(第1138号)                赵玉生、张书安职务侵占案——村民小组组长将集体土地征用补偿费据为己有的行为应当如何定性 一、基本案情     被告人赵玉生，男，1951年9月2日出生，原系河南省新郑市城关乡沟张村二组组长。2014年3月21日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。     被告人张书安，男，1958年9月11日出生，原系河南省新郑市城关乡沟张村支部委员、村委委员、文书。2014年3月21日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。     河南省新郑市人民检察院以被告人赵玉生、张书安犯贪污罪，向新郑市人民法院提起公诉。     被告人赵玉生辩称其套出的钱均用于队里开支，没有用于个人支出，甚至还曾为工作垫付费用；在套出的钱中，其未将其中的3万元给张书安，不构成犯罪。其辩护人辩称：涉案款项系农村集体组织的合法财产，并非国有财产；南水北调建设部门已经完成对征用土地的丈量、附属物的清点及补偿款的发放工作，不存在被告人利用国家授权的职务便利侵害国有资产的情形；赵玉成是村民小组组长，不符合贪污罪的主体身份，故赵玉生将套取的集体款 项借给他人的行为应构成挪用资金罪；赵玉成系初犯，坦白，请求从轻处罚。     被告人张书安对指控的犯罪事实没有异议。其辩护人辩称：涉案资金系村集体经济组织的资金，不是贪污罪的犯罪对象；张书安没有贪污的故意，因为赵玉成索要张书安身份证时说套取钱款是为了组里平整土地和兴修水利；且张书安有自首、立功、从犯的量刑情节。     河南省新郑市人民法院经公开审理查明：2011年以来，被告人赵玉生利用担任河南省新郑市城关乡沟张村二组组长的职务便利，与该村文书被告人张书安商议后，在发放新郑市城关乡沟张村二组村民南水北调工程永久用地补偿费过程中，以在该村二组南水北调永久用地补偿费分配表中添加张书安的方式，先后两次以张书安名义套取人民币（以下币种同）169 120元，张书安分得3万元，赵玉生将余款据为己有。案发后，张书安家属代为退赃3万元。     新郑市人民法院认为，被告人赵玉生、张书安在分别担任河南省新郑市城关乡沟张村二组组长和支部委员、村委委员、文书期间，利用协助政府发放该组南水北调永久用地补偿费的职务便利，骗取、侵吞补偿费169 120元，其行为均已构成贪污罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第一项，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条，第六十一条和《全国人民 代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》之规定，判决如下：     1．被告人赵玉生犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月；     2．被告人张书安犯贪污罪，判处有期徒刑五年。     一审判决后，被告人赵玉生、张书安不服，向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。     被告人赵玉生、张书安上诉称：涉案款项系农村集体组织的合法财产，并非国有财产；南水北调建设部门已经完成对征用土地的丈量、附属物的清点及补偿费的发放工作，二被告人不属于利用国家工作人员的职务便利侵吞国有资产。     河南省郑州市中级人民法院经审理认为，南水北调工程永久用地补偿费系因新郑市城关乡沟张村集体土地被国家征用而支付的补偿费用，该款进入新郑市城关乡“三资”委托代理服务中心账户后即为该中心代为管理的村组财产，上诉人赵玉生、张书安在分配该财产过程中，私自将本组扣发的集体财产以张书安的名义套取后私分，其行为符合职务侵占罪的构成要件。 二上诉人的相应上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，但定性不当，应予纠正。在共同犯罪中，赵玉生起主要作用，系主犯；张书安起辅助作用，系从犯，应依法减轻处罚，其亲属代为退赃，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，郑州市中级人民法院判决 如下：     1．撤销河南省新郑市人民法院( 2014)新刑初字第338号刑事判决；     2．上诉人赵玉生犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；     3．上诉人张书安犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。     二、主要问题     村民小组组长利用职务上的便利，在发放村民小组集体土地征用补偿费过程中，将其中部分财产非法占为已有，该行为应当认定为贪污罪还是职务侵占罪？     三、裁判理由     随着我国城镇化进程的加速，基层组织人员借机攫取非法利益的职务犯罪案件逐年增多。此类组织具有自治性质和协助政府从事公务的双重职能，因此，基层组织人员职务犯罪案件的定性问题经常引发争议。特别是对村民小组组长是否属于村民委员会等村基层组织人员、犯罪行为是否属于依法协助政府从事行政管理工作、犯罪行为所侵犯的法益性质如何确定等问题，在实践中存在不同认识。     本案中，二被告人侵占有关款项的事实清楚，证据确实、充分，主要争议就在于案件定性。     一种观点认为，本案应认定为贪污罪，理由是：根据《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》）的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”；村民委员会等村基层组织人员从事上述公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，适用刑 法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪的规定。本案中，被告人赵玉生、张书安的行为应认定为协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，二人骗取、侵吞的南水北调永久用地补偿费系公共财物，应以贪污罪定罪处罚。     另一种观点认为，本案应认定为职务侵占罪。理由是：根据《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性的批复》（以下简称《批复》）的规定，对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。被告人赵玉生、张书安分别是村民小组组长和村文书，二人的行为并非协助人民政府从事公务，不属于国家工作人员。二被告入侵吞的南水北调工程永久用地补偿费是新郑市城关乡沟张村集体土地的补偿款，属于乡“三资”委托代理服务中心代为管理的村组集体财产。据此，二被告人的行为属于利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，应认定为职务侵占罪，而非贪污罪。     我们赞同后一种观点．即二被告人的行为构成职务侵占罪。具体分析如下：     （一）村民小组组长在从事特定公务时，与村委会成员一样，可以适用《解释》的相关规定，以国家工作人员论；但在处理集体自治事务时，则不能以国家工作人员论     根据《解释》规定，村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。据此，对于属于村民委员会成员的村支书、村主任以及其他村民委员会成员在从事土地征收、征用补偿费用等特定事项的管理工作时，可以国家工作人员论。但是，对于不属于村民委员会成员的村民小组组长是否能够根据《解释》以国家工作人员论，则存在争议。一种观点认为，《解释》只适用于村民委员会层级，村民小组组长不属于此类人员范围。村民小组组长利用职务便利侵吞土地征收、征用补偿费的，只能构成职务侵占罪。另一种观点认为，村基  层组织人员应当包括但又不限于村民委员会人员，村民小组组长如果从事  特定公务，和村民委员会成员一样，属于“其他依照法律从事公务的人员”，  可以成为贪污罪的主体。 我们赞同后一种观点，理由是：第一，村民小组由村民委员会根据需要设立，是村民委员会的下设组织，往往是协助人民政府完成特定公务活动的具体承担者。村民小组组长作为该下设组织的负责人，法律地位与村民委员会成员具有一致性。第二，村民小组组长通常执行的是村民委员会的决策，以村民委员会的名义进行工作，职责与村民委员会成员并无不同。 第三，《解释》规定的“村民委员会等村基层组织人员”之“等”字可以将村民小  组组长涵盖人内。第四，《批复》仅强调对村民小组组长利用职务上的便利  将村民小组集体财产非法占为已有的行为以职务侵占罪定罪处罚，并未规定村民小组组长利用职务上的便利将公共财产非法占为已有的行为如何定性。   我们认为，村民小组组长与村委会成员一样，如果从事特定公务，可以成为贪污罪的主体；进一步讲，如果村民小组组长利用职务便利，在协助人民政府处理特定公务时非法占有公共财产的，应当认定为贪污罪。尽管如此，对于村民小组组长利用职务便利，在处理集体自治范围内的事务中非法占有集体财产的情形，因不涉及特定公务，故不能认定为贪污罪，可认定为职务侵占罪。     （二）村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事特定行政管理工作以及管理村集体事务的区分标准     村民小组作为村民委员会的下设机构，既负责村民委员会交办的自治管理事务、生产经营活动，又经常具体负责完成村民委员会交办的某些行政管理事务。司法实践中，需要准确区分村民委员会等村基层组织人员协助政府从事的特定公务以及对村集体事务的管理。     村民委员会等村基层组织协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等行政管理工作，具体主要是指协助政府开展核准、测算以及向土地征用受损方发放补偿费用等管理活动。在协助政府从事此类行政管理工作过程中利用职务便利侵吞财物的方式主要有：在协助清点、丈量、测算、确认、统计土地、登记地上附着物时虚构补偿项目或多报土地面积、地上附着物数及青苗补偿亩数；在协助统计、登记、向上报送以及核实、发放补偿款时将政府拨付的补偿款不入村集体账目；征地时设立名目，用补偿款给村干部发奖金，并以此名义套取补偿款；等等。如果村民小组组长在协助政府从事上述公务活动过程中，利用职务便利，弄虚作假、虚报冒领套取超额土地补偿款，则应构成贪污罪。     相比之下，如果村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事的土地征收、征用补偿费用管理等行政管理工作已经结束，土地补偿费已经拨付给村集体，那么，村民小组组长在管理村集体事务过程中侵吞集体财产的，因其行为不属于协助政府从事特定公务，故不构成贪污罪，而应构成职务侵占罪。     （三）村民委员会等村基层组织管理的财物属于公共财产还是单位集体财产的区分标准     贪污罪与职务侵占罪侵犯的法益不同，贪污罪侵犯的是公共财产所有权，而职务侵占罪侵犯的则是单位集体财产权，这是准确认定案件性质的关键因素。     本案中，新郑市城关乡沟张村的南水北调工程永久用地补偿费下拨至河南省新郑市城关乡“三资”委托代理服务中心后，系由新郑市城关乡沟张村二组制定本村组的补偿费发放标准，该村组扣发了户口迁来晚的、出嫁姑娘户口没迁出的等情形的部分土地补偿款，即由村民小组集体决定本组土地补偿费的发放及相关标准。在该款项发放过程中，二被告人以在 补偿费分配表中添加非本组成员的方式套取财产，进而非法占为已有。鉴于南水北调工程永久用地补偿费系因新郑市城关乡沟张村集体土地被国家征用而支付给该村组集体的补偿费用，该款进入新郑市城关乡“三资”委托代理服务中心账户后，即成为该中心代为管理的村组集体财产。被告人赵玉生身为村民小组组长，利用职务便利，伙同被告人张书安将本村民小组集体财产非法占为已有，数额巨大，其行为应当认定为职务侵占罪。     综上，二审法院认定二被告人的行为构成职务侵占罪，并判处相应的刑罚，是正确的。

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