(第1013号)                熊海涛盗窃案--明知未达到刑事责任年龄的人正在盗卖他人或者自己家中财物，仍然上门帮助转移并予以收购的，如何定性 一、基本案情     被告人熊海涛，男，1988年3月22日出生，农民。2012年6月28日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被刑事拘留，后转为取保候审。     河南省罗山县人民检察院以被告人熊海涛犯盗窃罪，向罗山县人民法院提起公诉。     被告人熊海涛对公诉机关指控的事实无异议。其辩护人提出，熊海涛跟随戚某到戚某自称的“家中”收购家电，戚某每次卖东西都说征得了父母的同意，故熊海涛没有盗窃故意，其行为不构成盗窃罪。     罗山县人民法院经审理查明：河南省罗山县城关镇居民戚某(1998年4月28日出生)曾与其同学吴某一起到过位于罗山县新区某某花园小区27号楼二单元102房的吴某家，知道该房近期无人居住。2012年6月的一天上午，戚某到其同学吴某的奶奶家玩耍时，趁吴某不备，将吴某在某某花园小区住房的钥匙偷走。当日下午，戚某找到在罗山县城关镇梅湾路口北小桥附近收购废品的被告人熊海涛，谎称家中有电脑要处理，带着熊海涛到了某某花园小区27号楼二单元102住房。熊海涛遂将该房间内一台“联想”牌电脑拆卸后拉走，付给戚某人民币(以下币种同)100兀。之后数日内，戚某两次找到熊海涛，谎称家中有电器要处理，熊海涛先后两次与戚某一起到上述住房，将房屋中正在使用的“海尔”牌空调、电冰箱、洗衣机、“海信”牌电视机及“荣事达”牌豆浆机(经鉴定价值总计13 595元)拆卸后拉回自己家中，付给戚某360元。案发后，上述物品被追回并退还给被害人。     罗山县人民法院认为，被告人熊海涛伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取公民财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。关于辩护人提出熊海涛不构成盗窃罪的意见，经查，未成年人戚某将熊海涛带到无人居住的住房内，以明显低于市场的价格向其出卖正在使用的家电时，熊海涛应当知道该未成年人是在盗卖别人家或者自己家中的家电，但其仍然实施帮助拆卸行为，并收购这些家电，其行为应当认定为盗窃。熊海涛到案后如实供述犯罪事实，赃物被迫回，另赔偿被害人的经济损失，取得被害人谅解，对其可以从轻处罚。根据熊海涛的犯罪性质、危害后果、悔罪表现和家庭实际情况，对其适用缓刑有利于对其教育改造，减少社会对抗，促进社会和谐稳定，符合宽严相济的刑事政策。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第三款、第四款之规定，罗山县人民法院以被告人熊海涛犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。     一审宣判后，被告人熊海涛未提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。     二、主要问题     明知未达到刑事责任年龄的人正在盗卖他人或者自己家中财物，仍上门帮助转移并予以收购的，如何定性？     三、裁判理由     本案的争议焦点是如何认定被告人熊海涛的行为性质，该行为构成民事上的不当得利，还是构成盗窃罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对此，审理过程中，主要形成三种意见：第一种观点认为，从戚某持有房屋钥匙并在小区门卫处登记签字等情况看，熊海涛主观上并不知道戚某是在盗窃他人财物，其以低价收购未成年人出售的自家财物，属于民事上的不当得利，不构成犯罪：第二种观点认为，熊海涛与未成年人戚某事先并无实施盗窃的犯意联络，在犯罪过程中也无通谋，即使其可能预见到戚某是在盗卖家中财物，主观上仅是出于收购赃物的故意，属于明知是他人犯罪所得的赃物而予以收购，应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；第三种观点认为，从未成年人戚某以明显低于市场的价格向其出售正在使用中的家电来看，熊海涛应当知道未成年人是在盗卖别人家或者自己家的财物，其仍然实施帮助拆卸、转移并收购行为，应当构成盗窃罪。     我们同意第三种意见。具体理由如下：     (一)民事不当得利和财产犯罪之间是交叉关系而不是对立关系，民事不当得利行为符合刑法关于财产犯罪构成特征的，可以纳入刑法评价范围     不当得利是指没有合法根据，取得不当利益并造成他人损失的情形。行为人侵犯他人财产的事实往往同时属于民法上的不当得利，有观点认为，既然同属于民法上的不当得利，就不能再以财产犯罪论处。我们认为，这种观点不能成立。     首先，任何故意侵犯他人财产的行为，不管其是否触犯刑法，都违反了民法关于保护公私财产权的规定，但刑法又将其中部分应当科处刑罚的侵犯财产的行为规定为财产犯罪。因此，财产犯罪都具有违反民法和违反刑法的双重性质。我国学者张明楷认为，不当得利与财产犯罪不是对立关系．而是交叉关系(即两个概念的外延在某一部分上是重合的)。对侵犯财产的行为，只有不触犯刑法时，才依照民法处理，切不可因为某种行为在民法上是不当得利，就否认其构成刑法上的财产犯罪。①     其次，对同一行为同时追究刑事责任和民事责任，也符合规范竞合的处理规则。之所以出现不当得利与财产犯罪交叉的原因在于规范竞合，即不同法律根据各自不同职能对同一类行为均予以调整，但因各自调整目的不同，故应当分而治之。我国台湾民法学者王泽鉴认为，刑事责任同民事责任各有其目的，前者在于对行为予以报应，并防止将来侵害的发生，后者在于填补被害人的损害，平复过去侵害的结果，二者在发生规范竞合时，可以并行不悖。①可见，对于同时构成刑法上的侵犯财产犯罪和民法上的不当得利的行为，要求行为人同时承担刑事责任(刑罚)和民事责任(返还或者退赔财产)，具有一定的理论根基。     最后，刑法的谦抑性并不意味着对于任何个案都首先考虑按照民法处理，一旦案件超出民法调整范围而又符合刑事法定标准时，则应适用刑法。谦抑性是刑法的立法原理，也是指导解释刑法的原理，但不是处理个案的规则。奥地利法学家韦伯在论述不当得利与衡平理念的关系时，曾精辟地提出一个观点，即“不当得利请求权曾艰辛地藉助于衡平思想成为一项法律制度，业经制度化的不当得利已臻成熟，有其一定的构成要件及法律效果，正义和公平应当功成身退。”②同样道理，刑法的谦抑性作为一项立法原则，已经通过刑法在所有侵害法益的行为中只选取部分行为规定为犯罪、对具体罪名设置一定的人罪标准等来体现，或者说罪刑法定本身就是刑法谦抑性的一种体现。在司法实践中，评价一个行为是否构成犯罪时，严格遵循刑法对具体犯罪构成要件的规定，就是对谦抑原则最好的实践。对于一个符合刑法关于具体罪名构成要件规定的行为，以谦抑性为依据否定其构成犯罪，是对罪刑法定原则的损害。     综上，对同一侵犯财产行为依据刑法规范和民法规范可能会分别得出财产犯罪和民事不当得利的不同评价，但两者之间不是对立而是交叉的关系。二者之间如果有界限的话，也只能是财产犯罪与不构成财产犯罪的不当得利的界限。凡是符合财产犯罪构成特征的行为，就成立财产犯罪，而不必再追问是否属于民法上的不当得利。本案中，被告人熊海涛以极低的价格从戚某手中获得他人价值巨大的财物，同时造成所有人财产损失，其行为没有任何法律上的依据，毫无疑问属于民法上的不当得利。然而，此种定性并不妨碍依照刑法将其评价为财产犯罪。对其行为选择民法还是刑法作为追究责任的依据，关键要看其行为是否符合刑法关于财产犯罪构成要件的规定。    (二)在未成年人以极低价格销售住房中价值较大的财物时，可结合相关事实，认定行为人明知未成年人是在盗卖别人家或者自己家中的财物，在此基础上积极实施拆卸、转移和收购财物行为的，符合盗窃罪的主客观特征     人的主观认识不是凭空产生的，而是建立对客观事实的认识、分析、评价的基础上。因此，认定一个人的主观认识和心理状态，不能仅凭其个人陈述，而应当综合考察在行为当时的环境下其所能认识到的客观事实，并以正常人在同样情况下会产生的主观认识为标准，判断行为人作案时的主观心理状态。除非行为人的认知能力存在缺陷，否则，应当认定其具备正常人在当时状态下一般都会形成的判断。本案中，14岁的戚某将被告人熊海涛叫到“家中”收购电器，并声称经过了家人的同意。熊海涛辩称“我见她拿有钥匙和小区的出入门卡，以为她是变卖家中的物品”，否认知道戚某是在盗窃。我们认为，在认定熊海涛的辩解是否成立时，应当根据相关证据，结合常识、常理、常情，分析判断其是否认识到戚某是在实施盗窃活动。     首先，从处理的对象及出售的价格看，所谓的“戚某家”是一个新房，装修入住不满一年，家中的电脑、电视、冰箱、空调、洗衣机等各种电器均较新并处于正常使用状态，事后经评估价值总计1万多元(不包含电脑)，戚某仅以360元的极低价格出售给熊海涛。熊海涛本人也供述：“她家是新房子，这些东西都是新的，这小女孩卖给我这些电器都这么便宜，按理说应当想到不正常的。”作为一名认知水平正常的人，特别是作为从事废品收购业务的人，熊海涛应当认识到上述物品不属于普通百姓家庭紧急处置或者废弃的物品。     其次，从处理主体看，熊海涛供述“这个女孩我不认识，她说她上高中了，但看样子是个小孩”。事实上，戚某是一个刚满14周岁的女孩，正常情况下家长不可能委托孩子处置价格昂贵的财物，也不会同意以如此低廉的价格出售相关物品，熊海涛应当对此有所认识。     最后，从处理的过程看，戚某先后多次叫熊海涛去住房收购物品，房中值钱财物几乎全部被拆掉并以极低价格出售，如果戚某是正常出售自己家的财物，不应当如此随意，家中其他成年人也不可能没有发觉。被盗住房所在小区的保洁人员证实，熊海涛第三次前往戚某家中拆卸并收购空调和电冰箱时，还请小区清洁人员帮忙抬冰箱，清洁人员当时就提出疑问“东西抬走不住了吗？不是去年才搬的家呀？”熊海涛则谎称“不住了，当时是急急忙忙装修的房子”，而没有如其辩解那样向对方讲明“自己是上门收购”。这一事实从侧面反映出熊海涛有刻意隐瞒其转移、收购他人家中电器的故意。     综上分析，作为一名认知水平正常的人，熊海涛应当认识到戚某可能是在盗卖别人住房内的财物，在这种认识的前提下，其仍然参与实施转移、占有财物的行为，主观上具有盗窃的故意。熊海涛本人供述：“我见这些东西都是新的，这么便宜收到，我就问她。她说急着要走，于是我没多想就收购了。这些东西是好的，都送到我家里去了”；“我开始没有多想，后来我才有怀疑，不正常”。上述供述反映熊海涛主观上对戚某的行为并不是没有疑问，只是为贪图利益而放弃了疑问。也许熊海内心抱有侥幸心理，但正是在这种侥幸心理支配下，其放任了自己行为所可能造成的侵害他人财产后果的发生，主观上至少具有间接的盗窃故意。本案中的现有证据不能证明戚某与熊海涛就盗窃一事进行过意思联络或者沟通，而戚某未达到盗窃罪所要求的刑事责任年龄，不能成为共同犯罪主体，因此不管二人是心照不宣存有默契，还是共同行为各取所需，都不妨碍对熊海涛参与盗窃的故意的认定。     退一步讲，即便如熊海涛所辩解的“以为戚某是变卖自己家中的物品”，也不能否定熊海涛的盗窃故意。未成年人虽然是家庭成员之一，但一般情况下对家庭共同财产的产生或者增值并无贡献，家庭财产一般情况下应当视为其监护人的财产，未成人并不具备处分家中财产的能力和权利。因此，未成年人盗卖家中财物的行为也是一种盗窃行为，只是可能因未达到刑事责任年龄而不负刑事责任，或者虽然达到刑事责任年龄，考虑到其行为后果发生在家庭内部，社会危害性相对较小，在政策把握上不作为犯罪处理或者予以从宽处理，①但并不能因此否定其行为的盗窃性质。戚某出售“家中”财物过程中的上述一系列不正常表现，足以使熊海涛认识到其可能是在盗卖自己家中的财物，在此认识的基础上其参与进来，主观上具备盗窃的主观故意。     (三)明知未达到刑事责任年龄的人盗卖他人或者自己家中财物仍然实施帮助行为并上门收购的，符合盗窃罪中秘密窃取他人财物的行为特征     盗窃罪的客观行为特征表现为秘密窃取，即在财物所有人或者占有人不知情的情况下，采用对于财产所有人或者占有人来说秘密的手段获取财物。本案中，被告人熊海涛在戚某叫其上门收购电器时，应当认识到戚某是在盗卖别人家或者自己家的财物。不管是哪种情况，其行为都是在财物所有人或者有权处分人不知情的情况下所实施，其帮助拆卸、予以收购并运输出小区，符合盗窃罪的秘密窃取特征。具体体现在以下两个方面：     首先，从熊海涛与戚某在共同行为过程中的关系看，二人相互配合，共同完成了盗窃行为。一方面，如果不是戚某偷拿他人房间钥匙，并邀约熊海涛上门收购电器，熊海涛不可能非法取得上述物品：另一方面，如果没有熊海涛积极参与上门拆卸、转移电器，戚某也实现不了盗卖他人财物获利的目的。在小区保洁人员对其搬出家中电器的行为提出疑问时，熊海涛还通过撒谎的手段掩饰其真实目的，既体现了盗窃手段的秘密性特征，也反映了其参与到共同盗窃过程中的主动性。     其次，从熊海涛与戚某通过共同行为获利情况的对比看，熊海涛是本案盗窃行为的最主要受益者，价值1万多元的财物，其仅支付了360元即取得，几乎与免费获赠无异。本案的实质就是熊海涛为了牟利，利用未成年人戚某掌握被害人住房钥匙并有盗卖房内财物意图这一条件，通过上门帮助拆卸、以极低价格收购、运输财物出小区等手段，实现了非法占有他人财物的目的，其行为与明知他人房屋没有锁门、无人看管或保管人渎职疏漏而窃取财物并无实质差异，与利用银行ATM机故障多取存款的行为如出一辙。     在共同行为过程中，熊海涛所起的积极作用并不低于戚某，只不过戚某作为14岁的年幼未成年人，对盗窃犯罪不具备刑事责任能力，不承担刑事责任。二人虽然不构成盗窃共同犯罪，但熊海涛本人的行为仍然应当评价为盗窃犯罪。    (四)区分盗窃罪中的收购赃物行为和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的关键在于行为人的主观认识内容及产生时间不同     如何区分盗窃罪中的转移、收购、变卖赃物行为与掩饰、隐瞒犯罪所得罪，是本案准确适用法律需要解决的另一个问题。在共同盗窃行为中，由于分工不同，部分行为人承担的角色可能是转移、收购、变卖赃物等行为，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪的客观行为表现也包括明知是犯罪所得赃物而予以收购、转移、销售等行为。区分两罪的关键，在于行为人的犯罪主观方面内容不同：在盗窃罪中，行为人承担转移、变卖赃物等行为，是基于参与、配合、协助其他共犯完成盗窃的认识而实施的，这种认识和故意的产生时间应当是在盗窃行为实施前，或者是在盗窃行为实施过程中。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，明知是盗窃犯罪所得的油气或者油气设备，而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照刑法第三百一十二条的规定(即掩饰、隐瞒犯罪所得罪)定罪处罚；实施前述犯罪行为，事前通谋的，以盗窃罪的共犯定罪处罚。上述规定说明，在事先通谋的情况下，转移、收购、销售赃物的行为人应构成盗窃罪的共犯。另外，在他人已经开始盗窃，行为人才参与到盗窃过程中的，只要与前行为人形成了相互配合、协作关系，促成了盗窃的完成，也可以认定为盗窃罪的共犯。而掩饰、隐瞒犯罪所得罪是在盗窃行为已经完成的情况下，行为人明知是犯罪所得的赃物而予以转移、收购或者销售，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为人与盗窃行为人之间并无事先通谋，对于盗窃行为事先也无认识，其对赃物的认识及帮助转移、收购、销售的故意产生于盗窃行为既遂后，因此不是盗窃的共同犯罪，而单独构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。     在本案中，戚某多次找熊海涛上门收购，即便熊海涛在第一次行为时因时间问题没有充分考虑，没有认识到戚某是在实施盗窃，可以认定为不当得利，但其在后来的两次行为中，有足够的时间和信息来分析判断戚某行为的合理性，应当认识到戚某可能在盗窃自己家或者他人家的财物，仍然同意帮助拆卸、转移、收购，其犯罪故意产生于盗窃行为开始之前，与掩饰、隐瞒犯罪所得罪所要求的在他人盗窃后明知是赃物而帮助转移、收购是不同的。从客观上看，熊海涛不仅实施了收购、转移赃物的行为，还实施了帮助拆卸电器等行为，已经在事实上参与了具体盗窃行为的实施，而不是单纯的事后帮助转移、销售赃物。因此，本案中，公安机关、检察机关对于熊海涛第一次上门拆卸并收购一台联想电脑的行为没有认为盗窃，而仅将第二次和第三次所获得的物品作为赃物进行估价，认定犯罪数额，①人民法院对该两次行为以盗窃罪定罪处罚是准确的。

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