(第1067号)                徐峰非法收购、出售珍贵、濒危野生动物案--非法收购、出售《濒危野生动植物种国际贸易公约》 (《CITES》)保护动物的情节认定 一、基本案情     被告人徐峰，男，1978年9月4日出生，经商。2014年5月8日因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪被逮捕。        浙江省台州市黄岩区人民检察院以被告人徐峰犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，向黄岩区人民法院提起公诉。 被告人徐峰对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人提出徐峰归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，主观恶性较小，又系初犯、偶犯，要求对被告人从轻处罚等辩护意见。 台州市黄岩区人民法院经公开审理查明：     2007年至2014年间，被告人徐峰通过某网络论坛向网友购买了红尾蚺、杜氏蚺，又在饲养过程中繁殖蚺进行贩卖。2013年4月初，徐峰通过QQ联系朱某后，将其所繁殖的杜氏蚺2条用大巴车托运至上海，以人民币5 000元的价格贩卖给朱某。2012年10月26日、2013年10月24日，徐峰先后通过某论坛，发帖向网友出售其繁殖的杜氏蚺7条及收购的杜氏蚺1条。2014年5月8日，公安机关抓获徐峰，后在其住处查扣杜氏蚺24条、红尾蚺2条，其中12条杜氏蚺和2条红尾蚺系其向网友购买所得，其余12条杜氏蚺系其饲养繁殖所得。 经鉴定，上述涉案的杜氏蚺、红尾蚺均系《濒危野生动植物种国际贸易公约》(英文简称《CITES》，以下简称《公约》)附录Ⅱ所列的保护动物，属于我国刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”。 台州市黄岩区人民法院经审理认为，被告人徐峰非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人的罪名成立。辩护人提出该被告人归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，主观恶性较小，又系初犯、偶犯，要求对被告人从轻处罚等辩护意见，经查，与本案的事实及相关的法律规定相符，予以采纳，依法并酌情对被告人予以从轻处罚。扣押在案的杜氏蚺、红尾蚺依法应予没收；被告人的违法所得依法予以追缴。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人徐峰犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。扣押在案的杜氏蚺24条、红尾蚺2条，均予以没收，由扣押机关依法处理。被告人徐峰的违法所得，由原侦查机关予以追缴。     一审宣判后，被告人徐峰在法定期限内未提起上诉，公诉机关亦未提出抗诉，一审判决已经发生法律效力。 二、主要问题     如何把握非法收购、出售《濒危野生动植物种国际贸易公约》保护动物的情节认定？     三、裁判理由     珍贵、濒危野生动物是国家宝贵的自然资源，具有重要的经济、文化、生态等多重价值，因此，对于非法捕杀珍贵、濒危野生动物，以及非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品的行为，应当依法予以惩处。在司法实践中，对于如何认定非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪的情节往往存在争议。     (一)本案的争议焦点及理由     本案的定性没有争议，即被告人徐峰的行为构成非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物罪，争议的焦点在于，被告人的犯罪情节是属于“一般情节”，还是属于“情节特别严重”，因为不同的情节认定，直接关系到对被告人的具体量刑。     第一种观点认为，被告人徐峰非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的行为，属于情节特别严重。其理由是，本案的鉴定意见认为：“送检的动物样本分为红尾蚺和杜氏蚺两种。本案中涉案动物大部分是完整的动物，如果涉案活体动物按只数量刑，国家没有出台相关的文件，建议本案按价值认定犯罪事实比较合理。根据我国法律通则，在法律和技术鉴定不完善的情况下，起诉、量刑的标准要有利于被告，通常情况下按动物价值标准量刑一般低于按动物只数量刑标准。”由于被告人非法收购、出售珍贵、濒危野生动物价值共计25万余元，根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第五条第二款第一项的规定，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品，价值在20万元以上的属于情节特别严重，应处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。     第二种观点亦认为，被告人徐峰的行为属于情节特别严重，但理由不同。该观点认为被告人非法收购、出售珍贵、濒危野生动物的数量有20余条，根据《解释》第十条的规定，可以参照《解释》附表所列的国家一、二级保护野生动物名录中蟒的情节认定标准，达到4条即构成情节特别严重。     第三种观点认为，被告人徐峰非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，系一般情节，不构成情节特别严重。我们同意第三种观点。     (二)非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪的情节认定标准     根据《解释》对“珍贵、濒危野生动物”的具体划分，认定犯罪情节的标准也有所不同。《解释》第一条规定，本罪中“珍贵、濒危野生动物”既包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物，还包括列入《公约》附录一、附录二的野生动物，以及驯养繁殖的上述名录或附录中野生动物的物种。针对这两类情况，认定情节的标准分别是：     1．如果是列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物以及驯养繁殖的物种，应按照《解释》附表所列相应数量标准来认定情节。例如，对于蟒( Python molurus)，非法猎捕、杀害、收购、运输、出售2条的属于“情节严重”，非法猎捕、杀害、收购、运输、出售4条的属于“情节特别严重”。     2．如果是列入《公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的物种，根据《解释》第十条规定，非原产于我国的野生动物“，隋节严重”“情节特别严重”的认定标准，参照该解释第三条、第四条以及附表所列与其同属的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行；没有与其同属的国家一、二级保护野生动物的，参照与其同科的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行。换言之，列入《公约》附录一、附录二的野生动物必须与我国国家一、二级保护野生动物具有同属或同科的关系，才能根据《解释》附表所列的相应数量标准来认定情节，否则没有参照依据，应当按照该罪的一般情节认定。     (三)本案的情节认定分析     本案所涉的红尾蚺、杜氏蚺系列入《公约》的野生动物，无法在《解释》附表所列的国家一、二级保护野生动物名录中找到相应的同科或同属的物种，缺少认定“情节严重”或“情节特别严重”的参照标准。但本罪的一般情节(基本构罪标准)不需要参照标准，只要非法收购、出售列入《公约》附录一、附录二中的珍贵、濒危野生动物，便可构成本罪。因此，被告人徐峰非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的行为，系一般情节，不属于情节特别严重，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。     前述第一种观点属于适用法律错误。《解释》第五条适用的罪名系非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，而不是非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪。以非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的“情节严重”“情节特别严重”的认定标准作为非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪的“情节严重”“情节特别严重”的认定标准，实属适用法律错误，有违罪刑法定原则。而第二种观点缺乏法律依据，未考虑到本案所涉的红尾蚺、杜氏蚺无法在《解释》附表所列的国家一、二级保护野生动物名录中找到相应的同科或同属的物种，无法参照《解释》第三条、第四条以及附表所列的认定标准执行。 值得注意的是，虽然认定本案构成“情节严重”或“情节特别严重”没有法律依据，但是仍可按照本罪的一般情节进行定罪量刑。 刑事审判参考指导案例(总第102集)

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