(第1070号)                欧阳永松非法持有毒品案--从吸毒人员住处查获数量较大的毒品，但认定其曾贩卖毒品的证据不足的，是认定为贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪     一、基本案情     被告人欧阳永松，男，1978年8月2日出生，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年6月25日被逮捕。     广东省佛山市顺德区人民检察院以被告人欧阳永松犯贩卖毒品罪，向顺德区人民法院提起公诉。     公诉机关指控，被告人欧阳永松贩卖25. 81克甲基苯丙胺等毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。     被告人欧阳永松辩称，其是吸毒人员，没有贩卖毒品，公安人员从其住处查获的毒品是其自吸的。     佛山市顺德区人民法院经公开审理查明：2014年5月20日下午，欧阳绮云请求被告人欧阳永松代购甲基苯丙胺用于吸食，欧阳永松代其联系贩毒人员“一万”(在逃)未果。当日23时许，应欧阳绮云的要求，欧阳永松在其位于佛山市顺德区的住宅内，从其持有的毒品中拿出净重0. 51克的一小包甲基苯丙胺交给欧阳绮云，欧阳绮云支付现金人民币(以下币种同)200元。后公安人员抓获欧阳永松并当场在该住宅大厅内查获涉毒物品57份、带吸管的塑料瓶2个等物品。公安人员从欧阳绮云处查获涉毒物品1份(即净重0. 51克的一小包甲基苯丙胺)。经鉴定，上述58份涉毒物品中，有30份检出甲基苯丙胺成分，共净重25. 81克；有11份检出四氢大麻酚和大麻酚成分，共净重30.7克；有3份检出氯胺酮和3，4-亚甲基二氧基甲基安非他命成分，共净重1.1克；有5份检出氯胺酮成分，共净重2.8克；有3份检出尼美西泮成分，共净重0. 78克；有l份检出麻黄素成分，净重0.58克；另有5份未检出毒品成分。     佛山市顺德区人民法院认为，被告人欧阳永松非法贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。根据相关法律规定，被告人有贩卖毒品行为的，被查获的毒品均计入贩卖毒品的数量。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，顺德区人民法院以被告人欧阳永松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元。     一审宣判后，被告人欧阳永松以其没有贩卖毒品，公安人员从其住处查获的毒品是用于吸食的，原判量刑过重为由，提出上诉。     佛山市中级人民法院经公开审理认为，认定上诉人欧阳永松的行为构成贩卖毒品罪的证据不足。欧阳永松非法持有25. 81克甲基苯丙胺等毒品，数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，佛山市中级人民法院改判被告人欧阳永松犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。 二、主要问题     从吸毒人员住处查获数量较大的毒品，但认定其曾贩卖毒品的证据不足的，是认定为贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪？ 三、裁判理由     根据行为人持有毒品的目的不同，其行为触犯的罪名也不同。如果行为人持有毒品是为了贩卖，其行为构成贩卖毒品罪；如果是为了自己吸食或者不能证实其有实施贩卖、运输、走私等其他犯罪的故意，毒品数量达到较大以上的，其行为构成非法持有毒品罪。故行为人持有毒品的主观目的，是区分贩卖毒品罪与非法持有毒品罪的重要标准。如何准确认定行为人的主观目的，是实践中的难题。如果行为人承认其具有贩卖毒品的目的，通常可以据此直接认定其持有毒品的行为构成贩卖毒品罪。但现实中持有毒品的行为人一般不会承认有贩卖毒品的主观故意，而往往辩解是出于吸食毒品的目的而持有毒品或者是帮他人保管毒品，这时就需要分析行为人的客观行为表现，以认定其主观目的。     本案中，从一审判决认定的事实来看，被告人欧阳永松的行为是，其向证人欧阳绮云贩卖0. 51克甲基苯丙胺后随即被查获，公安人员从其住处又查获了数量较大的毒品。对于这种情形如何认定，最高人民法院2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》没有作出明确规定，实践中一般采取推定贩卖的方法予以认定。这种事实推定所遵循的认定逻辑是，当某种基础事实存在时，便可以推定另一种事实也存在。例如，行为人曾经实施贩卖毒品的行为或者正在实施贩卖毒品的行为，后从其身上或者住处查获毒品，一般便可以认定行为人对从其身上或者住处查获的毒品也具有贩卖的故意，从而一并计人贩卖毒品的数量之中。2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》在总结实践经验的基础上，认可了这种推定方法，明确规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”     对这一指导性文件的理解要注意两点：一是允许被告人提出反证：因为基础事实与推定事实之间只是常态联系，而不是必然联系，如果被告人的辩解成立，则推定不成立，故在运用推定的方法认定行为人是否具有贩卖毒品的故意时，应当细致审查被告人的辩解和理由。二是要准确查明据以推定的基础事实。如果认定被告人曾经贩卖毒品或者正在贩卖毒品的基础事实存在诸多疑点，证据没有达到确实、充分的程度，且现有证据不能排除被告人提出的被查获的毒品是其准备用于自己吸食的辩解’的真实性和合理性的，就不能推定被告人对其被查获的毒品存在贩卖的故意。在此情况下，如果没有证据证实被告人对其被查获的毒品具有实施走私、贩卖、运输等其他犯罪故意的情况下，对被告人持有该部分毒品的行为应当认定为非法持有毒品罪。     本案中，公诉机关与原审法院均认定被告人欧阳永松实施了贩卖0. 51克甲基苯丙胺给证人欧阳绮云的行为，从而认定欧阳永松具有贩卖毒品的故意，进而将公安人员从其住处查获的25.3克甲基苯丙胺等毒品也计人其贩卖毒品的数量之中。但仔细分析本案的案情与证据，就会发现上述认定难以成立：     其一，被告人欧阳永松从其持有的毒品中拿出0. 51克甲基苯丙胺给证人欧阳绮云，完全是受欧阳绮云的引诱行为所导致。案发当天下午，欧阳绮云请求欧阳永松代购7克毒品用于吸食，欧阳永松在欧阳绮云的频繁电话催促下最终答应帮她向贩毒人员“一万”询问有否毒品出售，但“一万”一直没有回复欧阳永松。后欧阳绮云仍然不断打电话给欧阳永松催促购买毒品事宜，而欧阳永松则一直称贩毒人员“一万”还没有回复，所以无法帮她购毒。到了当日23时许，欧阳绮云还是不停地打电话给欧阳永松，并最后要求欧阳永松从其自己吸食的毒品中让出1克毒品给她吸食，欧阳永松不堪欧阳绮云频繁的电话纠缠，只好答应从其自己持有的毒品中拿出0. 51克甲基苯丙胺给欧阳绮云吸食，欧阳绮云便在报警后来到欧阳永松的住处收取该0. 51克甲基苯丙胺，欧阳永松刚将0. 51克甲基苯丙胺交给欧阳绮云，便被预伏的公安人员抓获：从上述事实可以看出，欧阳永松只有帮欧阳绮云联系其他贩毒人员代购毒品用于吸食的故意，但其自己没有直接贩卖毒品给欧阳绮云的故意，而现有证据不能证实欧阳永松帮欧阳绮云代购毒品是出于牟利目的，故对其代购行为不能认定为贩卖毒品罪。而且，公诉机关也没有指控其代购行为构成贩卖毒品罪。至于欧阳永松之所以会在案发当天23时许从其自己持有的毒品中拿出0. 51克甲基苯丙胺给证人欧阳绮云吸食，完全是由 于欧阳绮云为了协助公安人员抓捕欧阳永松而不断使用电话骚扰欧阳永松的引诱行为所致，不能据此认定欧阳永松具有贩卖毒品的故意。     其二，认定涉案200元现金是证人欧阳绮云向被告人欧阳永松购买0. 51克甲基苯丙胺的交易对价款，证据不足。欧阳绮云称其于案发当天23时许交给欧阳永松的200元现金是她向欧阳永松购买0. 51克甲基苯丙胺的毒资，但欧阳永松称该200元现金是欧阳绮云归还给其的欠款，而欧阳永松与欧阳绮云相识且交往多年，欧阳绮云的证言和欧阳永松的供述均证实欧阳永松在案发之前的确借过钱给欧阳绮云及她的丈夫，且尚未归还。另外，公安人员并没有在欧阳永松处查获该200元现金，欧阳永松如果是为了逃避侦查，他完全可以称案发当天23时许并没有收取过证人欧阳绮云给付的200元现金，而欧阳永松却一直没有否认收取该200元现金的事实。从这些情况分析，不能排除欧阳永松所提出的案发当晚他收取欧阳绮云给付的200元现金，是她归还给其的欠款的辩解意见的真实性，故认定该200元现金属于本案毒资的证据不足。     其三，认定被告人欧阳永松具有贩毒故意，存在不合理性。如果被告人欧阳永松具有贩毒的故意，其完全没有必要为贩卖0. 51克甲基苯丙胺而与证人欧阳绮云在案发当天通话20多次，欧阳永松完全可以一口答应交付毒品给欧阳绮云，从而免于承受欧阳绮云频繁的电话骚扰。而且，欧阳永松既然持有25. 81克甲基苯丙胺等涉案毒品，其也完全没有必要在欧阳绮云要求购买7克毒品的情况下最后才答应贩卖0. 51克毒品给欧阳绮云，欧阳永松完全可以满足欧阳绮云购买7克毒品的愿望，从而赚取更多的毒资。可见，如果认定欧阳永松具有贩卖毒品的故意，便无法合理地解释欧阳永松在本案中的上述种种表现，故认定欧阳永松具有贩卖毒品的故意无法排除合理怀疑。     综上所述，现有证据不足以证实被告人欧阳永松具有贩卖毒品的行为和故意，从而也就不能简单推定欧阳永松对公安人员在其住处查获的涉案毒品存在贩卖的故意。而欧阳永松的确是吸毒人员，根据现有的证据情况，公安人员从欧阳永松住处查获的毒品是欧阳永松用于吸食的可能性很大，故认定欧阳永松的行为构成贩卖毒品罪的证据不足。但欧阳永松非法持有25. 81克甲基苯丙胺等涉案毒品，数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。二审法院的依法改判是正确的，符合证据裁判原则特别是“事实存疑时作有利于被告人的处理”原则。 刑事审判参考指导案例(总第102集)

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