(第1093号)                闻福生掩饰、隐瞒犯罪所得案——大量回收购物卡并出售获利的行为是否构成犯罪                      范莉           范凯 一、基本案情     被告人闻福生，男，1971年6月18日出生。2012年5月14日被逮捕。     江苏省无锡市崇安区人民检察院以被告人闻福生的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪向崇安区人民法院提起公诉。     崇安区人民法院经审理查明：2003年至2012年，江苏省无锡市某商场团购部业务员邵某（因挪用资金罪已被判刑）用假冒客户单位名义与商场签订虚假购物卡赊购合同的手段，从商场骗领了大量购物卡再折价销售。2009年6月，邵某开始与挂牌回收礼品、购物卡的闻福林交易商场购物卡。不久，闻福林将交易交由被告人闻福生接手。邵某与闻福生约定： 以购物卡面额的9折价格结算，购物卡每张面额为1 000元，每盒价值20万元。     2010年初至2012年4月间，闻福生在其经营的烟酒店、无锡市阳光城市花园及八佰伴商场附近等处，向邵某收购了价值共计1. 62亿元的购物卡，后陆续以9. 05-—9.1折的价格转手倒卖，获利100余万元。案发后，闻福生退出100万元。     崇安区人民法院认为，闻福生主观方面不符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪“明知是赃物”的构成要件，其大量回收购物卡的行为不构成犯罪。．后公诉机关以本案尚需继续侦查为由撤回起诉，法院裁定准许。该案宣判之日，被告人闻福生被当庭释放。 二、主要问题     收购他人骗领的大量购物卡并出售获利的行为能否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪？ 三、裁判理由     本案在审理过程中对于被告人闻福生的行为如何定性，形成三种不同观点： 第一种观点认为，闻福生的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。理由是：闻福生长期从事购物卡、礼品回收生意，应当具备一般人的认识判断能力，故可以推定其主观上能够认识到在两年多的时间内，定期以9折价格大量回收的购物卡可能是犯罪所得，且上述卡片均是整盒、连号包装，每盒价值高达20万元，如此长期、大量的交易明显不符合正常的交易习惯，可推定其明知是犯罪所得而予以收购，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。  第二种观点认为，闻福生的行为构成非法经营罪。理由是：我国工商行政许可中并没有礼品回收这个项目，礼品回收店无法办理工商营业执照，属无证经营，闻福生大量回收购物卡的行为严重扰乱了市场流通领域的经济秩序，违反了刑法第二百二十五条的相关规定，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。     第三种观点认为，闻福生的行为不构成犯罪。理由是：现有证据无法证明闻福生明知所收购的购物卡系赃物。在礼品回收行业中，收购人只要求购物卡足额、有效即可。闻福生虽然长期从事礼品回收业务，但其主观上并不知道也无法知道购物卡是赃物。闻福生虽不用承担刑事责任，仍可适用治安管理处罚法的相关规定对其进行行政处罚。     我们同意第三种观点。主要理由如下：     （一）被告人闻福生的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪 本案中，被告人闻福生所大量收购的购物卡虽然系邵某从商场骗领所得，客观上系犯罪所得的赃物，但是没有证据证明闻福生主观上“明知”邵某所出售的购物卡系犯罪所得；其行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪要求行为人主观上明知是犯罪所得及其产生的收益，即对赃物性质有确定性认识。法律对行为人“明知”的推定有严格的规定，以防止裁判者客观归罪。在刑法及其司法解释中针对实施洗钱，隐瞒、掩饰盗抢机动车，销售假冒注册商标的商品的行为人“明知”的情形均有规定。梳理上述规定，我们可从以下方面综合判断行为人的明知状况：(1)行为或交易时间是否反常；(2)行为或交易地点是否反常；(3)财物交易价格是否反常；(4)财物是否具有特殊标志；(5)行为人对本犯或上游犯罪的知情程度；(6)交易的方式是否反常；(7)行为人是否因此获取了非法利益。     本案中，认定被告人闻福生主观上是否知道其所收购的购物卡是犯罪所得的赃物，除了其本人的辩解外，还可从客观证据人手，即从其收购的数额、时间、交易方式、地点等方面综合考量，分析其主观心态，从而进行明知的推定。本案中，双方的交易有以下细节特点：(1)从交易时间分析，双方交易持续至本案案发，时间跨度长达两年半之久，均在正常时间进行，未有任何异常的迹象。闻福生长期从事礼品回收业务，在交易时遵循行业内“两不问”原则，即不问卖主身份和礼品来历，仅需购物卡足额有效即可。(2)从交易地点分析，闻福生和邵某的交易地点大都选择在礼品回收店或商场附近，付款往往采取银行卡转账，甚至可以先付款再拿购物卡，交易地点、联络方式均为常态化，不存在隐蔽性。如果闻福生明知收购的是赃物，会尽可能避免采用银行转账等能够留下明显痕迹的方式，且先付款再取卡交易风险极大。(3)从交易价格分析，闻福生以9折的收购价格收购购物卡，该价格并未明显低于市场价格，根据公安机关的调查，该种类的购物卡在无锡市的平均收购价格在9～9.4折的区间内浮动。司法实践中一般将收购价格低于商品实际价格8折以下视为明显低于市场的价格，因此，9折的收购价属于正常价格。(4)从交易是否具有特殊性分析，闻福生收购的购物卡虽系整盒、连号包装，但是双方交易的频率、数量也遵从了从少到多、循序渐进的规律，在建立互相信任之后才逐渐增加交易金额，而非偶发性的一两次的大额交易，未违背正常交易习惯。闻福生收购的购物卡虽然数量很大，但就一般人的认识能力而言，即便产生怀疑，也多是局限于购物卡是通过偷、抢、骗等手段取得，但以这些犯罪方法获得的购物卡数量不会如此大、交易次数也不会如此多且稳定。故闻福生作为一个普通人，没有特殊的侦查犯罪能力，无法判断大批量交易的购物卡存在异常。(5)从交易价格及获利情况分析，虽然闻福生收购的购物卡数量较大，但每张获利仅5元至10元，未超出正常幅度范围，不属于牟取暴利。     综上，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第六十四条第二款“认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准”的规定，对于推定行为人主观上“明知”的要求也应更加严格，须在充分的事实证据基础上进行。正因如此，最高人民法院在对诸如机动车非法来源、盗伐滥伐的林木、假冒的注册商标等涉及需要推定“明知”的罪名上，均以司法解释的形式规定了具体判断的标准，以求认定的准确性。本案中，推定闻福生主观上明知或者可能知道自己收购的购物卡系犯罪所得赃物的证据并不能达到确实充分的证明标准，故不能认定被告人闻福生的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。     （二）被告人闻福生的行为不构成非法经营罪     从事购物卡回收业务的行为能否构成非法经营罪？对该行为持入罪观点的又分为以下两种观点：一种观点认为，该行为属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”的非法经营行为；另一种观点认为，该行为属于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。我们认为，这两种观点都存在明显缺陷：第一，“非法从事资金支付结算业务”旨在打击较为猖獗的“地下钱庄”，倒卖购物卡的行为不属此列。，第二，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”系兜底条款，指的是除刑法第二百二十五条第一项至第三项规定以外，其他违反市场准人制度，未经许可从事特定物品或者特定行业的经营行为，如垄断货源、哄抬物价、“黑彩票”等严重扰乱市场经济秩序的行为。“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当从以下三个方面加以界定：首先，该行为是一种经营行为，即发生在生产、经营活动中，存在于经济活动领域中，以营利为目的；其次，该行为是违反国家规定，即国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令；最后，该行为严重扰乱市场秩序，且情节严重，社会危害性已达到需要刑罚干预的程度。根据刑法“法无明文规定不为罪，不处罚”的基本原则，其他非法经营行为的认定应当严格按照法律明文规定进行，依法追究刑事责任。否则，非法经营罪的范围将会被随意扩大。     在本案中，闻福生从事礼品回收业务并没有违反国家规定，且非需要特许经营许可的行业，属于市场监管的灰色地带。首先，购物卡是用货币购买的，代表货币在一定时间和范围内执行购置商品职能的一种支付凭证。购物卡在限定的时间和范围内可执行购买、支付职能，具有与记载物权的不可分离性、债务人特定性、债务人见卡即付的单方支付义务等特征。当今社会，购物卡大量发行成为普遍现象，很多公司根据其规模、效益、消费群体等情况即可决定卡片的发行量和数额，而缺乏相应管理法规及制度，导致购物卡的发放、使用、兑现基本处于无序状态。其次，持购物卡交易为消费者普遍接受，部分人手中拥有“闲置”的卡片就催生了一种新的行业——回收购物卡，回收购物卡行业使购物卡的使用、套现、流转具有更大的便捷性。最后，目前我国对回收购物卡的行政监管基本上处于空白。市场上回收购物卡行为存在普遍性，甚至可以回收电商网站发行的电子消费卡，购买者通过登录网站输入账号、密码即可进行商品交易，监管难度较大。综合上述情况，根据刑法谦抑性原则，不宜用刑法手段规制回收购物卡的行为，否则将造成打击面过于宽泛。故闻福生的行为不宜认定为非法经营罪。     （三）被告人闻福生的行为不宜认定为犯罪     有别于自然犯在侵害法益的同时明显违反伦理道德的特点，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和非法经营罪均属于法定犯，以违反一定的经济法规或行政法规为前提，因此在认定此类犯罪时应更加严格地贯彻罪刑法定原则。本案中，被告人闻福生的行为属于交易行为，受经济法律调整，根据经济犯罪法定的原则，刑法未规定为犯罪的行为即不能认定为犯罪。行为人交易对象是购物卡，在现有证据无法确定其明知是赃物的情况下，购物卡应视为市场流通领域中的一种代货币，其发行量、流通范围、买卖主体仅需通过民事法律或行政法规调整即可。公诉机关申请撤回起诉，原审法院裁定准许撤诉并当庭释放闻福生的做法是适当的。当然，根据治安管理处罚法第五十九条之规定，收购有赃物嫌疑的物品，可处罚款或者拘留，该法较刑法效力层级更低，且较掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪对行为人主观故意的认定标准也相应降低，故对闻福生的行为可以进行行政处罚。

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