(第1096号)               张兴泉掩饰、隐瞒犯罪所得案——如何把握掩饰、隐瞒犯罪所得罪适用免予刑事处罚的条件                               杨    华 一、基本案情     被告人张兴泉，男，1963年1月21日出生。2009年7月1日被取保候审。     河南省南阳市宛城区人民检察院以被告人张兴泉犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪向宛城区人民法院提起公诉。     被告人张兴泉对公诉机关指控的事实和证据均无异议，称其系自首，请求对其从轻处罚。     宛城区人民法院经审理查明：2008年6月的一天，王某某(已判刑)将其购买的韩某某(已判刑)等人盗窃的黑色帕萨特轿车开到河南油田，以50 000元的价格卖给被告人张兴泉，张兴泉明知该车系套牌车辆、无合法有效手续证明来历仍予以购买。经鉴定，该车价值19 7820元。2009年7月1日，张兴泉携赃车到公安机关投案。现该车已经退还失主。     宛城区人民法院认为，被告人张兴泉明知是犯罪所得的赃物而予以购买，其犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。张兴泉主动到公安机关投案，退缴涉案车辆，有自首情节，依法可以减轻处罚；且能积极缴纳罚金，认罪态度较好，酌情可以从轻处罚。根据被告人的悔罪表现、犯罪情节、适用缓刑确实不致危害社会，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条，第七十二条第一款，第七，十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题解释》第一条第一项、第六条第一项的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处被告人张兴泉有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金七千元。     一审宣判后，被告人张兴泉提出上诉，认为原判对其量刑过重。其辩护人提出，张兴泉在购买车辆时不知车是盗抢违法车辆，且购买价格与社会价格相近，不具备犯罪的目的和动机，应改判其无罪。     南阳市中级人民法院经审理查明：被告人张兴泉在2008年6月购买涉案车辆之前，曾通过其在公安局工作的胞姐张某某在公安部门管理网络上查询车辆的相关信息，在张某某告知其车辆非盗抢车辆后才予以购买。2009年4月22日，张兴泉被公安机关网上通缉，才得知其购买车辆系盗抢车辆，即从外地返家，于2009年7月1日开着赃车到公安机关投案。     南阳市中级人民法院认为，被告人张兴泉明知是套牌车辆而以明显低于市场价的价格予以购买，且未在国家指定的车辆交易场所进行交易，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。关于张兴泉一审判决量刑过重的上诉理由，经查，张兴泉主动投案后能够如实供述自己的罪行，认罪、悔罪。鉴于其犯罪主观恶性不大，犯罪情节轻微，可对其免予刑事处罚。关于其 辩护人提出，张兴泉在购买车辆时不知车是盗抢违法车辆，且购买价格与社会价格相近，不具备犯罪的目的和动机，应改判其无罪的辩护意见，经查，张兴泉本人的供述证实其在购买车辆之前即明确知道该车辆系套牌车辆，也未在国家指定的车辆交易场所交易，且根据价格鉴定结论，其购买车辆的价格远低于市场价格，故其辩护人的辩护意见不能成立。据此，判决如下：     1．撤销河南省南阳市宛城区人民法院( 2010)南宛刑初字第368号刑事判决。     2．上诉人(原审被告人)张兴泉犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，免予刑事处罚。 二、主要问题     1．如何认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中的主观明知？     2．如何把握掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪适用免予刑事处罚的条件？ 三、裁判理由     (一)根据本案证据能够认定被告人张兴泉主观上明知其购买的车辆系犯罪所得     本案在审理中对于被告人张兴泉的行为是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪有两种不同意见：     第一种意见认为，被告人张兴泉在购买车辆之前，曾通过其在公安局工作的姐姐在公安部门管理网络上查询车辆的相关信息，在得知该车辆非盗抢车辆后才予以购买，故张兴泉主观上不明知所购买的车辆系犯罪所得，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。     第二种意见认为，被告人张兴泉明知是套牌车辆而以明显低于市场价的价格予以购买，且未在国家指定的车辆交易场所进行交易，可以认定其主观上明知所购买的车辆可能是犯罪所得，依法构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。     我们同意第二种意见。根据刑法第三百一十二条的规定，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪必须以“明知”系犯罪所得、犯罪所得收益为前提。此处“明知”的基本含义包括“知道和应当知道”。“知道”是指直接认定行为人明知掩饰、隐瞒的对象是犯罪所得及其收益的情形。一般来说，是指被告人在供述时明确承认知道的情形。而“应当知道”是指被告人虽然实施了掩饰、隐瞒行为，却不承认对犯罪所得及其收益的“明知”，司法机关根据被告人的供述，结合其表现于外的行为过程，综合判断所认定的“明知”。对于“应当知道”的情形，司法机关可以根据案件事实的具体情况分析，从行为人已经实施的行为及其相关情节中，综合判断论证其是否明知。只要有充分的间接证据能够证实其知道，或者不可能不知，否则不会实施特定的客观行为，仍然可以认定“明知”。     最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局联合发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十七条规定：“有下列情形之一的，可视为应当知道，但有证据证明确属被蒙骗的除外：(一)在非法的机动车交易场所和销售单位购买的；(二)机动车证件手续不全或者明显违反规定的(三)机动车发动机号或者车架号有更改痕迹，没有合法证明的；(四)以明显低于市场价格购买机动车的。”该规定就是采用推定的方式来认定掩饰、隐瞒犯罪所得。、犯罪所得收益罪的“明知”。本案中，被告人张兴泉在购买车辆之前虽然通过公安部门的网络查询过车辆情况，未查询到车辆系盗抢的信息，但是张兴泉系在非法的汽车销售市场购买该汽车，在购买时明知该汽车是套牌车辆，而以5万元的价格购买价值19万余元的汽车，属于以明显低于市场价格的价格购买机动车，同时符合上述四种情形中的三种情形，又没有证据证明自己确属被蒙骗而购买，因此能够推定其主观上应当知道所购买的车辆是犯罪所得。张兴泉明知是犯罪所得的车辆而购买的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。     (二)综合被告人张兴泉的犯罪情节、主观恶性、认罪态度等，对其可适用免予刑事处罚     本案在审理中对于被告人张兴泉如何量刑，形成两种不同意见：     第一种意见认为，被告人张兴泉虽系投案自首，且退缴赃车、积极缴纳罚金，但涉案赃车价值达19万余元，对其判处缓刑足以体现减轻处罚，不适宜免予刑事处罚。     第二种意见认为，虽然被告人张兴泉掩饰、隐瞒的赃车价值19万余元，但是其有自首情节，又已经退还了涉案赃车、积极缴纳罚金，且购买赃车是为了自己使用，主观恶性不大，犯罪情节轻微，综合考虑可适用免予刑事处罚。     我们同意第二种意见。《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条第一款对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪免予刑事处罚的情形作出了规定：“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为符合本解释第一条的规定，认罪、悔罪并退赃、退赔，且具有下列情形之一的，可以认定为犯罪情节轻微，免予刑事处罚：(一)具有法定从宽处罚情节的；(二)为近亲属掩饰、 隐瞒犯罪所得及其产生的收益，且系初犯、偶犯的；(三)有其他情节轻微情形的。” 《解释》设置专门条款，对免予刑事处罚的情形作出明确规定，是考虑到掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的社会危害性与上游犯罪相比较小，司法实践中适用非监禁刑的比例很高，为便于审判实践中适用，《解释》将免予刑事处罚的情形从数额。罪中情节、罪后情节等方面进行了全面规定。 根据《解释》第二条第一款的规定，对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益行为适用免予刑事处罚必须同时具备三个条件：     1．前提条件     适用免予刑事处罚，只能是掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益犯罪情节一般的行为，情节严重的，依法应当在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内量刑的，不适用免予刑事处罚。   2．行为人认罪、悔罪并且退赃、退赔   认罪、悔罪和退赃、退赔是并列关系，必须同时具备。这样规定主要是考虑到实践当中大多数掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益犯罪在妨害司法秩序的同时，也侵犯了财产权益，行为人能够积极退赃、退赔，对于保护上游犯罪被害人的合法权益具有积极和现实的意义。如果行为人只是口头表示认罪、悔罪，而没有实际退赃、退赔行为，或者虽然退赃、退赔，但拒不认罪、态度恶劣，仍需要判处刑罚的，都不适宜免予刑事处罚。     3．具有《解释》规定的三种情形之一     (1)具有法定从宽处罚情节     根据刑法总则的规定，法定从宽处罚情节包括自首、立功、未成年人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、犯罪中止、犯罪未遂、从犯、坦白等。     (2)为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，且系初犯、偶犯     该项规定体现了“亲亲相隐”的精神。近年来“亲亲相隐”的正面价值逐渐受到立法者和学者的重视，2012年修改的刑事诉讼法第一百八十八条第一款规定的“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”，就是例证。     亲情是人类基于血缘关系、婚姻关系而自然产生的情感，亲情是人无法割舍的联系。维护亲情关系能够促进家庭稳定，促进社会和谐与稳定，因此在一定程度上对家庭成员之间的亲情加以特殊考虑是必要的。《解释》对于近亲属之间犯本罪的处理作特殊规定，明确了司法实践中对亲缘关系的特殊处遇精神，有利于刑法发挥维护社会秩序的功能。同时，《解释》还设置了初犯、偶犯的条件，可以防止该项规定被滥用。     此外，还应注意对“近亲属”的认定范围不宜过窄。除了刑事诉讼法第一百零六条第六项规定的近亲属，即夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹外，祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女也属于此处规定的“近亲属”。但是，叔、伯、姑、侄子(女)或姨、舅、外甥(女)或表(堂)兄弟姐妹等关系，除非具有抚养赡养关系，不宜认定为“近亲属”。     (3)其他情节轻微、危害不大的情形     这是兜底条款，目的是应对司法实践中出现的新情况，即不符合前两项条件，但又确实需要对行为人免予刑事处罚的。     本案在《解释》出台前判决，但是二审法院对被告人张兴泉适用免予刑事处罚，也是符合《解释》精神的。首先，张兴泉明知是他人犯罪所得的车辆而购买，被盗车辆价值197 820元，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，掩饰、隐瞒的机动车达到5辆以上或者价值总额达到50万元以上的，属于“情节严重”， 因此张兴泉所犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪不属于“情节严重”，符合适用免予刑事处罚的前提条件。其次，案发后，张兴泉认罪、悔罪并主动退还所购买的车辆，符合了免予刑事处罚的第二个条件“认罪、悔罪并退赃、退赔”。最后，案发后张兴泉主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，构成自首，具有法定从宽处罚情节，同时具备了上述三个条件。此外，《解释》第二条第二款的规定：“行为人为自用而掩饰、隐瞒犯罪所得，财物价值刚达到本解释第一条第一款第(一)项规定的标准，认罪、悔罪并退赃、退赔的，一般可不认为是犯罪；依法追究刑事责任的，应当酌情从宽。”被告人张兴泉所掩饰、隐瞒的财物价值并非刚达到入罪数额标准，不能适用该款规定。但是该款规定所体现的对掩饰、隐瞒行为人买赃自用从轻处罚的原则在本案中仍然适用。本案证据证实被告人张兴泉购买赃车确系自己生活所用，虽然小轿车不像自行车、手机等生活用品一样常见，但相对于购买赃车转卖牟利，或者用于生产经营等的行为人来讲，张兴泉买赃车自用的主观恶性相对较小，在量刑时也需要一并考虑。 综上，一、二审法院认定被告人张兴泉犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，二审法院综合张兴泉的犯罪情节、认罪悔罪态度、主观恶性、自首等情节，改判其免予刑事处罚是适当的。

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