(第1100号)                孙善凯、刘军、朱康盗窃案——事先承诺收购指定的特殊产品并在事后低价收购的行为如何定性                         陆建红         张静 一、基本案情     被告人孙善凯，男，1987年11月16日生。2013年4月3日被逮捕。     被告人刘军，男，1986年3月11日生。2010年因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，2010年8月25日刑满释放。2013年4月3日被逮捕。     被告人朱康，男，1983年12月8日生。2013年3月28日被取保候审。     江苏省常州市武进区人民检察院以被告人孙善凯、刘军、朱康犯盗窃罪，向武进区人民法院提起公诉。     被告人孙善凯辩解称其行为性质属于收赃。其辩护人提出，孙善凯未与被告人刘军、朱康事前共谋，事后无接应行为，其行为属于收赃性质。刘军、朱康对起诉指控的事实均无异议。     武进区人民法院经审理查明：     2013年10月左右，被告人孙善凯在江苏省常州市武进区瑞声公司附近的前黄镇前进村观音堂居民区张贴“回收电子元件”的广告。被告人刘军据此联系到孙善凯。孙善凯先后从刘军提供的扬声器、受话器样品(系瑞声公司生产的产品)中指定专门型号收购。确定收购型号后，被告人刘军、朱康于2012年12月至2013年1月向，先后在瑞声公司单独或者共同盗窃作案，窃得扬声器、受话器共计价值146 027元，均由孙善凯收购。具体事实如下：     1. 2012年12月的一天晚上，被告人刘军、朱康经预谋并根据被告人孙善凯事先确定收购的型号，由朱康利用在瑞声公司上班之机，乘人不备，两次至公司大厅内，窃得微型扬声器1 500只(其中型号为DMSP1115V03ASM -C - 03的900只，DMSP1115V04ASM - FPC - 61的600只)，价值16 050元，并由刘军将上述扬声器扔出瑞声公司围墙外。刘军告诉孙善凯后，孙善凯到瑞声公司围墙外将上述扬声器运走，到武进区南故里墅街道庙桥村清点后予以低价收购。     2. 2013年1月的一天，被告人朱康根据被告人孙善凯事先确定的收购型号，利用在瑞声公司上班之机，乘人不备，3次至公司大厅内，窃得DMSP1115V04ASM - FPC - 61型号微型扬声器1 786只，价值20 289元。朱康将上述扬声器捆在身上离开公司，经电话联系后到武进区南故里墅街道吴黄寺附近低价售给孙善凯。     3. 2013年1月13日傍晚，被告人刘军联系被告人孙善凯，告知其要求的收购型号当晚有货，并于当晚10时到瑞声公司七楼，采用撬门入室的手段，窃得手机微型受话器8箱，共计价值109 688元(其中SDRP0510HJ03型6万只，SDRP0612HJ04型2万只)。刘军将上述受话器扔出瑞声公司围墙外，并电话联系孙善凯。孙善凯驾车到瑞声公司围墙外收购。因被瑞声公司保安人员巡查发现，遂携带其中价值3箱共计41 449元的受话器逃离，余物被该公司追回。     综上，被告人刘军涉案金额为125 738元，被告人朱康涉案金额为36 339元，被告人孙善凯涉案金额为146 027元。     另经审查查明，被告人朱康归案后，检举了他人盗窃的事实。案发后，朱康退出赃款36 339元，被告人孙善凯家属协助退出赃款41 449元。     武进区人民法院认为，被告人刘军、朱康以非法占有为目的，单独或者相互勾结秘密窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪。被告人孙善凯为非法牟利，事先与刘军、朱康通谋，事后负责收赃，系刘军、朱康盗窃犯罪的共犯，其行为亦已构成盗窃罪。其中刘军、孙善凯盗窃数额巨大，朱康盗窃数额较大。在共同犯罪中，被告人刘军、朱康为盗窃实行犯，起主要作用，系主犯；被告人孙善凯在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人刘军在刑罚执行完毕以后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。被告人朱康揭发他人犯罪行为，查证属实，属有立功表现，依法可从轻处罚。三被告人归案后能如实供述本案事实，依法可从轻处罚。被告人朱康、孙善凯能退出全部或部分赃款，可酌情从轻处罚。关于被告人孙善凯的辩解意见及其辩护人的辩护意见，经查，孙善凯在刘军为其提供瑞声公司的样品时，明知一般人不可能合法拥有本案涉案财物(本案赃物系被害单位瑞声公司根据需求商的要求生产的手机内部零部件，只定向销售，一般人无法大量拥有)的情况下，仍向刘军、朱康指定专门的型号并承诺收购，其行为对刘军、朱康等人的盗窃犯意具有鼓励、支持等强化作用，形成默契的“合作关系”，属事前通谋行为，应以盗窃共犯论处。故上述辩解及辩护意见不成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：     1．被告人刘军犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。     2．被告人孙善凯犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。     3．被告人朱康犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。     一审宣判后，被告人孙善凯以原判定性错误为由提出上诉。     常州市中级人民法院经开庭审理，认定的事实、证据与一审认定的事实、证据无异。     常州市中级人民法院认为，原审被告人刘军、朱康以非法占有为目的，单独或相互勾结秘密窃取公私财物，其行为均已构成盗窃罪。上诉人孙善凯为非法牟利，事先与刘军、朱康通谋，事后负责收赃，系刘军、朱康盗窃犯罪的共犯，其行为亦已构成盗窃罪，系共同犯罪。其中上诉人孙善凯、原审被告人刘军盗窃数额巨大，原审被告人朱康盗窃数额较大。在共同犯罪中，原审被告人刘军、朱康为盗窃实行犯，起主要作用，系主犯；上诉人孙善凯在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚；原审被告人朱康揭发他人犯罪行为，查证属实，属有立功表现，依法可从轻处罚；上诉人及原审被告人归案后能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；上诉人孙善凯、原审被告人朱康能退出赃物折价款，均可酌情从轻处罚。原审被告人刘军在刑罚执行完毕以后五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。     关于上诉人孙善凯及其辩护人所提“孙善凯的行为属收赃，不属于共同盗窃”的上诉理由及辩护意见，经查，原审被告人刘军通过上诉人孙善凯张贴在瑞声科技园男宿舍门口收电子元件的小广告与孙善凯取得联系，孙善凯看了刘军所提供的欲出售的手机扬声器样品并确定了其要收的型号。刘军、朱康按照孙善凯确定的型号共同或单独多次盗窃瑞声公司手机扬声器、受话器，带出公司后电话通知孙善凯开车至瑞声公司附近拉货。孙善凯明知刘军、朱康出售给其的手机扬声器、受话器为瑞声公司所有，不可能为刘军、朱康个人合法持有，仍在事前商定收购的型号，事后至瑞声公司围墙外接收赃物，与原审被告人刘军、朱康的盗窃行为属事前预谋，事后辅助，因此系盗窃罪的共犯。故该上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回上 诉，维持原判。     二、主要问题     事先承诺收购指定的特殊产品并在事后低价收购的行为如何定性？     三、裁判理由     明知财物系上游犯罪人犯罪所得，事先承诺收购，事后在上游犯罪现场收购赃物的，可以认定为与上游犯罪人通谋犯罪。     掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为是事后的帮助行为，“犯罪所得及其产生的收益”中的“犯罪”是指既遂犯罪。对于事前与盗窃、抢劫、抢夺等犯罪分子通谋，实施掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益行为的，主观上明知盗窃、抢劫、抢夺等犯罪内容、危害后果而与其通谋，形成共同的犯罪故意，客观上对盗窃、抢劫、抢夺等犯罪分子实施犯罪予以配合，应当以共同犯罪论处。此时，其掩饰、隐瞒行为就成了盗窃、抢劫、抢夺等犯罪的共同犯罪行为的组成部分。当然，在共同犯罪中的地位、作用可以根据其实际所处的地位、作用认定。      这方面的立法例有不少，如刑法第三百一十条第二款规定：犯窝藏、包庇罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条明确规定，事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车的犯罪分子通谋的，以盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪的共犯论处。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，明知是盗窃犯罪所得的油气或者油气设备，而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照刑法第三百一十二条的规定定罪处罚；实施前述犯罪行为，事前通谋的，以盗窃罪的共犯定罪处罚。《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)在总结立法和司法解释经验的基础上，也作了类似的规定。《解释》第五条规定：“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。”     结合法理和司法实践，认定掩饰、隐瞒犯罪所得行为人是否与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等上游犯罪分子通谋，一般从以下几个方面把握：(1)从主观上分析判断，一看其是否明知上游犯罪人实施犯罪行为。如果有证据证明掩饰、隐瞒行为人误认为上游犯罪所得是正常所得，那么，掩饰、隐瞒行为人虽然客观上起到了帮助上游犯罪人的作用，但因缺乏主观要件而不能对其定罪。二看其是否明知上游犯罪人犯罪的时间。如果上游犯罪既遂后才知道上游犯罪行为的，自然不能认定为与上游犯罪人通谋，如果事先知道(包括事中知道)上游犯罪行为，且在客观上实施了协助上游犯罪人完成犯罪的行为的，就可以认定为与上游犯罪人通谋。(2)从客观上分析判断，即其实施的掩饰、隐瞒行为是在上游犯罪完成后还是在上游犯罪实施前或者实施过程中。如果掩饰、隐瞒行为是在上游犯罪完成后才介入的，需要结合掩 饰、隐瞒行为人主观是否存在事先通谋故意进行综合判断。如果掩饰、隐瞒行为在事先、事中就起到了对上游犯罪参与、配合、协助的作用，那么，就可以认定其掩饰、隐瞒的故意产生于上游犯罪实施前或实施中。     就本案而言，收赃人孙善凯明知其拟要收购的物品应该系通过非法手段获得的，仍指定相应的型号并允诺低价收购，应认定为事前通谋盗窃行为，以盗窃罪定罪量刑。理由如下：     1．被告人孙善凯事先明知微型扬声器、受话器系被告人刘军、朱康犯罪所得。对此，有被告人孙善凯、刘军、朱康的供述一致证实。更为重要的是，本案涉及的受话器、扬声器等手机配件具有专业性、定制性、定向性等特点。受话器也叫听筒，是一种在无声音泄漏条件下将音频电信号转化成声音信号的电声器件，广泛用于移动电话、固定电话及助听器等通信终端设备中，实现音频(语音、音乐)的重放。扬声器又称“喇叭”，是一种把电信号转变为声音信号的换能器件，一般扬声器由磁铁、框架、定心支片、模折环锥形纸盆组成，分为电动式、静电式、电磁式、压电式等几种。可见，受话器、扬声器系具有极强专业性的物品，除被害单位瑞声公司本身或者关联企业，一般单位和个人，尤其是个人，难以大批量拥有此类产品。一般来说，该类物品仅在手机配件生产公司或手机组装公司等小范围内流转，一般人不会接触到也不需要该类物品。另外，本案涉及的受话器、扬声器系由苹果公司、三星公司等大型手机公司委托被害单位瑞声公司定制生产，瑞声公司向苹果公司、三星公司定向配货，根本不可能在市场上流通，而孙善凯曾在瑞声公司工作过，知道瑞声公司生产的电子元件可以销售给手机修理店牟利。综上，孙善凯对本案所涉扬声器、受话器系犯罪所得是应当明知的。     2．被告人孙善凯的行为属于与被告人刘军、朱康事先通谋的行为。首先，孙善凯故意在瑞声公司附近张贴回收电子元件广告，致刘军通过该广告与其取得联系。孙善凯张贴广告的行为实质上起到了引诱犯意的作用。其次，刘军在瑞声公司附近向孙善凯提供样品时，孙善凯看完样品，根据其收购经验和其在瑞声公司工作过的经历，应当知道刘军向其提供的手机配件样品不可能合法取得，但仍向刘军指定相应的型号予以收购。虽然孙善凯没有明确说让刘军等人去盗窃，但其承诺收购，就是对刘军等人盗窃行为的支持。如果孙善凯不同意收购，那么，刘军、朱康盗窃所得的扬声器、受话器几乎无处可销，盗窃目的就难以实现。因此，孙善凯事先承诺收购扬声器、受话器的行为，是刘军、朱康盗窃预谋内容中不可或缺的组成部分。     3．孙善凯收购行为在犯罪现场或者非正常收购地点。在本案中，孙善凯收购刘军、朱康盗窃所得的扬声器、受话器共三次，都是在刘军、朱康盗窃得手后立即就收购的。尤其是第一次(2012年12月的一天晚上)和第三次(2013年1月13日傍晚)，都是刘军及朱康盗窃得手后当即联系孙善凯，孙善凯遂到盗窃犯罪现场即被害单位瑞声公司，在该公司的围墙外将刘军、朱康所盗物品运走并低价收购。特别是2013年1月13日傍晚，孙善凯在装载刘军盗窃所得的受话器时被瑞声公司巡查保安发现，却携带已经装车的3箱受话器逃离现场。而第二次(2013年1月的一天)孙善凯虽然未到盗窃现场收购，但也是在朱康盗窃得手后立即与朱康约定一个偏僻地点，即武进区南故里墅街道吴黄寺附近低价收购。孙善凯到盗窃现场或指定地点低价收购赃物的行为，客观上直接帮助刘军、朱康完成了盗窃犯罪活动。     综上，被告人孙善凯明知刘军出售给其的扬声器、受话器为瑞声公司所有，不可能为刘军、朱康个人合法持有，仍在事前商定收购的型号，事后至瑞声公司围墙外或者指定地点接收赃物，其行为性质属事前预谋，事后辅助，在共同犯罪中负责收赃环节。因此，应当认定孙善凯为刘军、朱康盗窃犯罪的共犯。当然，在量刑时，考虑到孙善凯非实行犯，在共同犯罪中所起作用并非最主要的，应认定为从犯。一、二审根据被告人刘军、朱康、孙善凯在共同犯罪中的地位、作用等情况所作判决是妥当的。

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