案发前归还的诈骗款不应从犯罪数额中扣除     对于已实施终了的诈骗案件，案发前归还的许骗款是否应从犯罪数额中扣除，司法办案中存在不同观点，笔者认为，不能从诈骗数额中扣除。   一、 司法解释和审判指导意见的历史沿革      1991年4月23日最高人民法院研究室《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话回复》（以下简称《电话回复》）认为，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款数额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时应作为从重情节予以考虑。1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（一下简称《96年解释》）第九条规定，对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。2011年4月8日实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《11年解释》）未有类似规定，但第十一条规定，以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。2013年1月4日发布的最高人民法院、最高人民检察院《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》（以下简称《废止决定》）规定，《96年解释》被废止，原因是依据已被修改。刑法及相关司法解释已有明确规定。 由此可知，《废止决定》出台后，《96年解释》被明令废止，“案发前归还的部分予以扣除”已经没有司法解释的依据。因此，再以《电话答复》和《96年解释》去论证应当扣除案发前归还的诈骗款，显然无据可依。 二、 予以扣除与既遂后犯罪数额已固化存在矛盾之处     《11年解释》未再就“案发前归还的部分予以扣除”作出规定，并非是最高司法机关的遗漏，也非已经形成司法实践的统一认识，而是这一规定与犯罪既遂理论冲突，不具有当然性和合理性。就诈骗犯罪而言，行为人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法欺骗被害人，被害人基于错误认识而处分财产，行为人取得财产，被害人遭受财产损害，即成立诈骗犯罪既遂。当行为人实现非法占有他人财产后，不论案发与否，均已具备诈骗罪的全部构成要件，此时犯罪数额已经固化，既遂后不可能再逆转。如果将案发前归还的部分予以扣除，则意味着犯罪尚未实施终了，显然与诈骗已经得逞相矛盾。行为人案发前归还诈骗款，实质上是对非法占有财物的处分行为。 三、 予以扣除不符合现行司法解释的精神     《11年解释》第五条、第六条规定，诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。诈骗既有既遂，又有未遂。分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。根据这两条规定，不能推导出“案发前归还的部分予以扣除”的结论。例如，甲诈骗丙10万元并实际占有控制，丙发现被骗后以不归还就报警进行追讨。甲无奈全额归还。如果认为案发前归还的部分可予以扣除，那么甲的诈骗数额为0，不构成犯罪。同样，如果乙意图诈骗丙10万元，且已着手实施，由于丙及时识破而未得逞，《根据11年解释》，乙以数额巨大的财物为诈骗目标，应当定罪处罚。甲、乙同样都是以诈骗丙10万元为目标，得逞后归还还不构成犯罪，未得逞反而要定罪处罚。不符合举轻以明重原则。因此，将案发前归还的部分予以扣除，不符合现行司法解释规定。         综上，笔者认为，对于已实施终了的诈骗犯罪，或者虽是连续犯，但就每一起事实而言已实施终了的，案发前归还的诈骗款不应从犯罪数额中扣除，只能作为量刑情节进行评价，可结合行为人归还的动机、归还的时间、归还的数额、被害人是否谅解等因素，决定从轻、减轻或免除处罚，对于犯罪情节显著轻微的，可予以出罪处理。 来源：《人民检察》，2019年第16期。 作者：杨柳（芜湖市人民检察院）

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