[第1000号]               郑明寿拐卖儿童案——如何理解偷盗型拐卖儿童罪中的“以出卖为目的”和“偷盗婴幼儿”中的“偷盗” 一、基本案情 福建省浦城县检察院以被告人郑明寿犯拐卖儿童罪，向法院提起公诉。 郑明寿辩称：其虽然抱走了男婴，但没有出卖该男婴的目的，更未实际出卖，不构成拐卖儿童罪。 法院经审理查明：被告人系福建省浦城县石陂镇碓下村村民。2008年7月24日左右，郑明寿产生将同村吴翠玲代为照料的尚未满月的男婴予以拐卖的念头。同月26日下午，郑明寿到吴翠玲家谈及男婴在闽南可卖到一两万元。27日20时许，郑明寿趁吴翠玲外出，把躺在婴儿车上的男婴抱走并逃离当地。28日1时许，公安人员抓获郑明寿，将男婴解救。 法院认为，被告人以出卖为目的，偷盗婴幼儿的行为构成拐卖儿童罪。公诉机关指控的罪名成立。郑明寿所提没有出卖婴儿的目的的辩解理由，与其作案前告知他人男婴可卖得一两万元及其趁无人之机抱走男婴后沿小路外逃的主客观表现不符，不予采信。据此．依照《刑法》第240条第六项、第五十二条、第五十三条之规定，法院以被告人郑明寿犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一千元。 一审宣判后，被告人郑明寿未提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。 二、主要问题 1．如何理解偷盗型拐卖儿童罪中的“以出卖为目的”？ 2．如何理解“偷盗婴幼儿”中的“偷盗”？ 三、裁判理由 根据我国刑法第240条的规定，拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；具有“以出卖为目的，偷盗婴幼儿”等加重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。从上述规定可知，如何准确理解“以出卖为目的，偷盗婴幼儿”，关系到法定加重处罚情节的适用，因此有必要明确。 （一）关于“以出卖为目的”的理解 有观点认为，“以出卖为目的”，是指在出卖目的的支配下实施出卖行为。我们认为，这种理解值得商榷。理由是：第一，犯罪目的是犯罪的主观要件，把“以出卖为目的”理解成出卖行为，混淆了主客观要件的关系。第二，这种观点增加了本罪客观要件的内容，按此观点，如果行为人未实施出卖行为，就只能认定为未遂，显然不符合立法原意，也不利于保护被拐妇女、儿童。第三，在没有实施出卖行为的情况下，仍然可以通过查证，仔细分析案件情况来认定是否具有出卖目的，不会扩大打击面。因此“以出卖为目的”仅指行为人的主观方面，不要求有实际的出卖行为。 本案中，虽然被告人未来得及实施出卖行为即被抓获，但郑明寿到被拐男婴家中与看护人吴翠玲曾谈及男婴在闽南可卖到一两万元，反映出其具有出卖男婴的目的，其在出卖目的支配下实施了将婴幼儿从家中偷走的行为，已构成拐卖儿童罪，且属犯罪既遂。 （二）关于“偷盗婴幼儿”的理解 1．关于“婴幼儿”的界定。根据《两高关于执行（全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定）的若干问题的解答》（已失效，可作为参考）第八条的规定，儿童是指不满14岁的人，其中不满1岁的为婴儿，l岁以上不满6岁的为幼儿。对此有两点需要注意：第一，儿童包括婴幼儿，即婴幼儿必然属于儿童，儿童属于上位概念，婴幼儿属于下位概念。第二，这里的“岁”是指“周岁”，鉴于实践中有些地方户籍年龄较为混乱的情况，在具体案件中，对周岁要结合其他证据，加以准确认定。 2．关于“偷盗”的界定。实践中，趁婴幼儿熟睡或者无法察觉，将婴幼儿抱走，属于典型的“偷盗”婴幼儿。但对行为人以出卖为目的，以给付玩具、外出游玩等欺骗、利诱手段拐走婴幼儿（实践中主要是针对有一定自主活动能力的幼儿）的行为，是认定为一般情节的拐骗婴幼儿，还是认定为加重情节的“偷盗婴幼儿”，存在较大争议：一种观点认为，刑法中“偷盗”的本质特征是秘密性，“偷盗婴幼儿”则指趁婴幼儿监护人或者看护人不备，秘密窃取婴幼儿，以欺骗、利诱等手段拐走婴幼儿的行为属于“拐骗”。另一种观点认为，以欺骗、利诱等手段拐走婴幼儿，与秘密窃取婴幼儿无本质区别，应当将欺骗、利诱等手段理解为“偷盗”的表现形式。 我们同意后一种观点，同时还认为，“偷盗婴幼儿”是指以暴力、胁迫或者麻醉以外的平和方法控制婴幼儿的行为，即“偷盗”的外延不仅包括秘密窃取，还包括欺骗、利诱等其他手段。具体理由如下： 第一，根据刑法第240条的规定，一般的采取拐骗方式拐卖儿童，基本法定刑幅度是五至十年有期徒刑，而采取暴力、胁迫或者麻醉方法绑架儿童予以拐卖，或者“偷盗婴幼儿”拐卖的，则加重法定刑至十年有期徒刑以上刑罚，体现出刑法对采取后两种方式拐卖儿童的严惩立场。因此，首先有必要准确区分“拐骗”儿童与“偷盗”婴幼儿。我们认为、一般的采取拐骗方式拐卖儿童，其中的“儿童”应当理解为6岁以上，换言之，采取欺骗、利诱等方式拐走不满6岁的婴幼儿的（通过欺骗、利诱婴幼儿家长或者其他监护人进而拐走婴幼儿的不在此范围），应当认定为“偷盗．婴幼儿”。主要理由是：不满6岁的婴幼儿根本没有或者缺少基本的辨别是非和自保、自救能力，极易成为拐卖对象，且较之6岁以上儿童和成年人，被拐卖后解救难度更大。因此，对不满6岁的婴幼儿应当给予更为严格的特殊保护。例如，行为人以小恩小惠为诱饵，将正在玩耍的两三岁幼儿哄骗离开看护人视线，进而加以控制，意欲出卖，此种行为与利用看护人疏于防范，抱走熟睡的幼儿相比，行为方式的共同特征是趁看护人或者监护人不备将幼儿拐走，且两者的社会危害性没有什么本质区别，体现在刑罚裁量上，亦均应加重法定刑至十年以上有期徒刑。而6岁以上的儿童，自我防护意识和能力有所提高，一般而言，脱离看护人独立活动的范围也有所扩大，可能基于行为人蒙骗产生错误判断，进而被行为人拐走出卖，对该种行为，根据刑法规定在五年以上十年以下有期徒刑幅度内判处刑罚，可以做到罪责刑相适应。 第二，把本罪中的“偷盗”理解为“暴力、胁迫或者麻醉以外的平和方法”，有利于与刑法第240条第一款第五项相区分。该项规定了“使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架儿童”，这里的“儿童”包括婴幼儿。实践中，行为人的暴力、胁迫或针对婴幼儿实施，或针对婴幼儿的看护人实施以排除其反抗将婴幼儿抢走均时有发生。同时，具备该种情节应当加重法定刑，与“偷盗婴幼儿”出卖法定刑幅度相同，故将“偷盗”理解为“暴力、胁迫或者麻醉”以外的方法，可以实现对婴幼儿和6岁以上儿童的全面保护，避免出现量刑失衡。 综上，“偷盗婴幼儿”是指以暴力、胁迫或者麻醉以外的平和方法直接控制婴幼儿的行为（通过欺骗、利诱婴幼儿家长或者其他监护人进而拐走婴幼儿的不在此范围），这既是特殊保护婴幼儿，从严打击拐卖婴幼儿犯罪分子的需要，也是确保罪责刑相适应，避免出现罪刑失衡的需要。就本案而言，被告人郑明寿趁男婴的看护人吴翠玲离家外出，潜入家中将男婴偷走，属于典型的“偷盗婴幼儿”。法院综合考虑婴儿被拐走不久即得到解救、未受到其他人身伤害等情节，在第二档加重法定刑幅度内对其判处有期徒刑十年，并处罚金，是正确的。

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