[第861号] 　　　　　　　颜强票据诈骗案——城市信用社工作人员，采取欺骗手段取得客户印鉴后，以现金支票的形式将客户账户内的资金取出非法占有的行为如何定性 一、基本案情 检察院以颜强犯贪污罪，向法院提起公诉。 颜的辩护人提出，颜犯贪污罪的事实不清、证据不足；颜不具有贪污罪的主体身份，颜未利用职务之便；本案不存在公共财产所有权受侵犯的客观事实；本案是民事侵权案件，颜无罪。 法院经公开审理查明：颜原系许昌市城市信用社营业部主管信贷的副主任。2005年9月23日，在颜强和代建民（时为许昌市城市信用社职员，另案处理）的安排下，许昌恒丰纺织有限公司经理王保松为许昌市东城区金光塑印厂及其法定代表人金平安申请的人民币（以下币种同）50万元贷款提供担保，双方分别与许昌市城市信用社签订了保证合同和借款合同。同日，颜强以需要补办贷款手续为名从金平安处骗取金光塑印厂的公章和金平安的个人印鉴后，伙同代建民以现金支票形式从金光塑印厂账户内将已到账的47万元贷款支取，后伪造借条、保证书等掩饰赃款去向。 法院认为，颜利用其许昌市城市信用社营业部副主任的身份，骗取被害人金平安的个人印鉴及金光塑印厂的公章，伙同他人将金平安并不知晓的该厂贷款账户资金47万元偷支后非法古有，其行为应构成盗窃罪。该笔资金已经划入金光塑印厂的账户，不属于公共财产，公诉机关指控的贪污罪不能成立。颜的辩护人关于无罪的辩解和辩护意见，不符合案件事实，不予采纳。据此，依照《刑法》第264条、第52条、第53条之规定，颜犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。 宣判后，检察院提起抗诉。理由是：颜的行为不构成盗窃罪，应当构成贪污罪；原判导致遭受重大损失的贷款人还要偿还未曾使用过的贷款，且只能向颜强个人主张权利，违背公平正义原则；即使认定为盗窃罪，原判量刑畸轻。 颜强提出上诉称，原判认定与事实不符，是他人将贷款挪作他用；被害人明知将印鉴交出是用于办理贷款，不属于秘密窃取，盗窃罪不能成立；原判仅认定对被告人不利的证据，是错误的；本案是民事侵权而菲刑事犯罪。其辩护人提出，本案适用证据错误，是民事侵权而非刑事犯罪。 许昌市中级人民法院经审理认为，颜强的行为不仅侵害了他人的财产所有权，而且破坏和扰乱了通过票据信用关系建立起来的正常的金融秩序和交易安全，具有特殊的社会危害性；从颜强伪造支票取现使银行对款项失去监管条件、事后拒不认罪、拒不交代并伪造借条和保证书等掩饰款项去向且没有还款的行为等方面判断，其没有还款意愿。故颜强的行为符合票据诈骗罪的构成要件，应当以票据诈骗罪追究其刑事责任。经查，二审出庭检察员认为原判事实清楚，证据充分的意见成立，予以支持；被告人关于盗窃罪不能成立及其辩护人辩称盗窃罪、贪污罪不能成立的意见符合本案的事实和法律规定，予以采纳；其他意见均无法律依据，不能成立，均不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据充分，但适用法律错误，应予改判。据此，依照《刑法》（1996年）第194条第一款、第52条、第53条、第61条和《刑事诉讼法》第189条第二项，第190条第一款、第二款之规定，判决如下： 1．撤销魏都区人民法院(2010)魏刑初字第312号刑事判决；2．被告人颜强犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。 二、主要问题 城市信用社工作人员，采取欺骗手段取得客户印鉴后，以现金支票的形式将客户账户内的资金取出非法占有的行为，如何定性？ 三、裁判理由 本案审理过程中对颜强的行为定性，大致形成三种意见：第一种意见认为，本案仅构成民事侵权，颜强的行为不构成犯罪；第二种意见认为，颜强的行为属于职务犯罪，视主体不同可分别定性为贪污罪、职务侵占罪；第三种意见认为，颜强取得资金的过程中没有利用职务上的便利，视手段不同可分别定性为盗窃罪、诈骗罪和票据诈骗罪。 我们认为，被告人颜强的行为构成票据诈骗罪，理由如下： （一）颜具有非法占有目的 刑法上的非法占有目的，是指将他人的财物作为自己的所有物进行支配，从而排除权利人的支配，并遵从财物的用途进行利用和处分，即非法占有目的由“排除权利人的支配”与“利用取得的财物”双重意思构成。对于前者，不仅要考虑行为人有无返还的意思表示、使用时间的长短，还要考虑财物的价值、对被害人的侵害程度等。 本案中，颜一方面欺骗金平安称贷款没有批下来，另一方面将金平安账户中的47万元以现金形式取出，使银行丧失了对该笔贷款进行贷后审查的可能性，其行为已经排除了权利人金平安对该笔贷款的支配。虽然颜强事后召集相关人员商量还款事宜，但无论其所称的交给代建民使用还是伪造借条、保证书等材料让他人承担还款责任，均是为了掩饰该笔贷款的真正用途和去向，说明该笔贷款已被利用和处分，颜强本人没有及时返还的能力。同时，颜强在因涉嫌犯罪被传唤时拒不到案，到案后拒不交代其取得印鉴、取款的有关行为和贷款去向，也表明其没有还款的主观意思和客观行为。颜强在金平安和保证人王保松被银行起诉还款、后被强制执行过程中，均没有归还该笔贷款，给权利人造成了重大损失。因此，颜强具有非法占有目的。 （二）颜强的行为不构成职务犯罪 1．颜强没有利用职务便利 本案的关键在于如何评价颜强将客户到账的贷款以现金形式支取的行为，而对此行为定性的关键在于其是否利用了职务便利。根据两高1985年7月18日联合发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（现已废止）并参考1999年9月16日最高检察院印发的《检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，所谓“利用职务上的便利”，是指行为人利用其职责范围内的主管、管理、经手公共财物的便利条件；而主管、管理、经手公共财物，都是由行为人所担负的职责所产生。行为人利用与自己职责、职权无直接关系或者说不是以职责为基础的便利条件，如仅因为在某单位工作而熟悉作案环境、凭借工作人员的身份较易接近作案目标或者因为工作关系熟悉本单位其他人员的职务行为操作规程等便利条件作案的，不属于利用职务便利。 按照《许昌市城市信用社报批贷款操作流程》的规定，颜强作为许昌市城市信用社营业部副主任，其职责范围包括对借款人和担保人资格、信誉、借款用途及还款能力等事项的审查，以提供准确的信息供单位审查贷款委员会决定是否发放该笔贷款及批准贷款的数额。即贷款是否被批准，是否被转至金光塑印厂账户、是否被支取、如何被支取、支取后如何使用、是否被偿还等环节均是颜强职责范围之外的内容。按照人民银行制定的行业操作规程和各商业银行内部的支付规定，主要商业银行均规定，只有转入基本账户的贷款，才能通过现金支票的形式取现，否则获批的贷款只能通过转账形式使用。该规定有助于银行监督贷款流向和用途。本案中，贷款恰恰被转入了金光塑印厂的基本账户，而颜强利用其熟知操作规程的有利条件，基于金光塑印厂法定代表人金平安对其的信任，拿到全部印鉴后，以现金支票形式取现47万元，不属于利用职务便利。相反，颜强借用全套印鉴的行为本身，就说明其无法通过职务之便在其管理职责范围内实现取现的目的。 2．金光塑印厂的50万元贷款不属于公共财产 刑法第九十一条规定：公共财产包括国有资产，劳动群众集体所有的财产，用于扶贫和其他公益事业的社会援助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。这里特别强调，私人财产按公共财产论的前提是管理、使用和运输的主体必须是国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体。根据两高2010年11月联合下发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的规定，国有公司、企业不仅仅是国有独资或者全资公司、企业，还包括国家参股公司、企业，即国家出资公司、企业即可。 本案中，金光塑印厂的50万元借款已于办理借款手续当日即2005年9月23日划入其基本存款账户。对银行而言，该笔借款合同已经履行完毕，50万元的性质已经从银行管理的资产变为金光塑印厂对银行的债务；对金光塑印厂而言，该50万元已成为企业资产的一部分；对金平安而言，50万元已成为其储蓄存款的一部分，同时其开始承担履行对银行还本付息的合同内容。质言之，50万元已不属于国家出资企业管理、使用或者运输中的私人财产。因此，本案中被支取的50万元中的47万元属于金光塑印厂（金平安）的财产，受到侵犯的是金光塑印厂私有财产的所有权。故50万元不属于公共财产的性质，颜强的行为没有侵犯公共财产的所有权。 （三）颜强的行为同时符合盗窃罪和票据诈骗罪的构成要件，应当以票据诈骗罪论处 1．颜强的行为符合盗窃罪的构成要件 (1)从犯罪行为侵犯的客体看。当时贷款已到金光塑印厂（金平安）账户上，塑印厂对贷款具有财产所有权，颜强支取金平安贷款的行为侵犯的是塑印厂的财产所有权，此也为已生效的民事判决所认定。 (2)从主观故意看。颜强一直不供认取走或者使用贷款的事实，可见颜强没有归还该笔贷款的主观意思和客观行为，具有非法占有的目的。 (3)从犯罪行为看。盗窃罪的核心是秘密窃取的手段，是指行为人自认为其取得财物的过程不为被害人或者财物处分权人所知。本案中，颜强在明知金光塑印厂的贷款已经到账的情况下，对该事实予以隐瞒，骗取金平安单位和个人印鉴后，采取自认为不为金平安所知的手段（、事实上也确实不为金所知）将到账贷款中的绝大部分取走。其取现过程虽有大额现金支取审批表、现金支票、手续费收入凭证、存款户对账单等合法书证支持并通过了银行会计、出纳等人员的审查，具备形式上的合法性、公开性和透明性，但该环节是银行操作规程规定的必经手续，手续的完备不等于该过程被被害人或者财物处分权人所知，不影响秘密窃取手段的成立。 (4)从因果关系看。颜强的行为导致金平安及其经营的金光塑印厂、担保人王保松为并未使用的贷款承担清偿责任，遭受财产损失，而信用社通过诉讼获得清偿，其财产权利没有受到损失。 2．颜强的行为符合票据诈骗罪的构成要件 (1)从犯罪行为侵犯的客体看。刑法将票据诈骗罪归入破坏社会主义市场经济秩序犯罪章的金融诈骗罪一节中，可见立法者认为，票据诈骗犯罪不仅侵犯了财产权，更为严重的是，它破坏和扰乱了通过票据信用关系建立起来的正常的金融秩序和交易秩序，具有有别于传统侵财类犯罪的特殊社会危害性。本案中，颜强将到账的47万元贷款取出，不仅侵犯了金平安及其塑印厂的财产权，而且危害到银行票据使用秩序和交易安全，虽然银行最终通过诉讼途径弥补了损失，但银行正常的金融活动和秩序已经遭受侵犯。 (2)从犯罪行为看。根据刑法第一百九十四条第一款第一项的规定，明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的，构成票据诈骗罪。根据人民银行1997年9月19日印发的《支付结算办法》第十四条的规定，票据的伪造，是指“无权限人假冒他人或虚构人名义签章的行为。签章的变造属于伪造”；票据的变造，是指“无权更改票据内容的人，对票据上签章以外的记载事项加以改变的行为”。可见，票据的伪造，就是指票据签章的伪造，即以他人名义或者虚构人名义签章的票据行为。票据法规定的票据行为有四种，即出票、背书、承兑、保证。票据的“使用”，包括出示、交付、兑现或者转让等形式，如将伪造、变造的票据交付给他人，以伪造、变造的票据前往银行兑现，将伪造、变造的票据转让给他人，将伪造、变造的票据作为债权凭证等，均属于对伪造、变造票据的使用。不过，无论行为人如何“使用”，其实质都是采取欺骗手段，使他人误将伪造、变造的票据当作真实的票据而与行为人进行交易，以骗取他人的交易对价。 本案中，颜强在骗得金光塑印厂和金平安的印鉴后，与代建民一起假冒金平安的名义填制支票，虽然其使用的是真实的空白现金支票，但使用的金光塑印厂和金平安的印鉴系采取欺骗手段取得，且金平安的个人签名也系伪造，二人以金平安的名义完成了签名、印章的出票行为，构成伪造票据。之后，二人持该伪造的支票到银行兑现，系票据使用的形式之一，构成明知是伪造的支票而使用。二人利用银行对支票仅作形式审查的交易惯例，让柜台会计和出纳陷入该支票内容为财产所有权人金平安的真实意思表示的错误认识，并基于这种错误认识对支票进行兑现，使作为财产暂时保管人的银行作出交付行为，给被害人金平安和保证人王保松造成重大财产损失。在此环节中，被欺骗的对象是银行，但最终承受损失的却是金平安、金光塑印厂和保证人王保松。该情况的出现，缘于立法上对票据诈骗罪构成要件的规定，票据诈骗罪并不关心谁是被欺骗的对象，谁最终承担财产损失。实际上，在刑法意义上，被欺骗的银行仍可视为被害人，因为其交付了财产，只不过根据票据法的规定，将财产损失的风险和责任承担转移给了票据真正的权利人，这是一种风险责任的分配，不属于刑法评价的内容。 (3)颜强主观上具有非法占有该笔贷款的目的，同时符合票据诈骗罪的主体资格。 3．以票据诈骗罪论处更符合行为的本质特征 本案颜强的行为属实质的一罪，不过因为盗窃罪和票据诈骗罪的构成要件发生了重合和交叉，使颜强的一个行为触犯了两种罪名。在此情形下，需要选择一个最恰当、最全面、最准确的罪名来评价颜强的行为。盗窃罪作为侵犯财产类犯罪的一般性罪名，其对构成要件的规定较宽泛，具体到本案，该罪名无法涵盖和准确评价颜强使用伪造的支票从银行取现这一行为；且盗窃罪侵犯的是一般公私财产所有权，而颜强的行为除侵犯了金平安及其塑印厂、保证人王保松的财产所有权外，还侵犯了金融业的管理秩序和票据交易安全。因此，本案以颜强的行为构成票据诈骗罪论处，更为准确。 综上所析，二审法院以票据诈骗罪对被告人颜强定罪处罚是正确的。

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