[第811号] 　　　　　　　赵新正故意杀人案——如何认定“确已准备去投案”和“正在投案途中” 一    基本案情 被告人赵新正，男，汉族，1953 年 11 月 6 日出生，个体工商户。因涉嫌犯故意杀人罪于2009 年 12 月 31 日被逮捕。  陕西省渭南市人民检察院以被告人赵新正犯故意杀人罪，向渭南市中级人民法院提起公诉。 被告人赵新正对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，但辩称其写了自首材料，系在准备投案时被公安机关抓获。其辩护人提出，赵新正系在准备投案途中被公安机关抓获，应当认定为自首，请求从轻处罚。 渭南市中级人民法院经公开审理查明: 2009 年 11 月 30 日 8 时许，被害人马西滨(殁年31岁)到陕西省渭南市开发区夕阳红敬老院向被告人赵新正催要欠款时，二人发生争执，赵新正持匕首朝马西滨胸部等处捅刺数刀，致马西滨当场死亡。随后，赵新正将马西滨的尸体拖至卫生间，又驾驶马西滨的轿车将马的手机、手表、钱包等随身物品抛扔在前往西安市临潼区的路上，并将该轿车弃于临潼区常堡建材市场一门店前。之后，赵新正返回，在卫生间用菜刀将马西滨的尸体肢解，将尸块、作案用的匕首、肢解尸体用的菜刀、马西滨所穿衣服等物分别装入家中两个皮箱及纸袋内，并于次日凌晨抛于渭河中。 渭南市中级人民法院认为，被告人赵新正持械杀死被害人马西滨，其行为构成故意杀人罪。赵新正杀人手段残忍，情节特别恶劣，依法应予惩处。对赵新正及其辩护人所提赵新正有自首情节的辩解、辩护意见，经查，赵新正被抓获时，公安人员从其身上提取到其于 2009年 12 月 1 日书写的“投案自首情况说明”，但 2009 年 12 月 3 日 3 时许，公安人员在和赵新正通话，敦促其投案时，赵新正并未明确表示其要投案，且当日 18 时许，公安人员在西安市将其抓获后，其也未供述自己准备投案，故在案证据不能证明赵新正系在投案途中被公安机关抓获，不能认定其有自首情节。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十六条第一款、第三十六条第一款之规定，渭南市中级人民法院以被告人赵新正犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。 一审宣判后，被告人赵新正上诉，提出其有自首情节，请求从轻处罚。 陕西省高级人民法院经公开审理认为，上诉人赵新正不能正确处理债务纠纷，持械杀死他人，并肢解尸体，其行为构成故意杀人罪。赵新正犯罪手段凶残，情节特别恶劣，社会危害性极大，应当依法严惩。关于赵新正的上诉理由，经查，虽然赵新正在被抓获时从其身上提取到其书写的“投案自阿情况说明”，但公安机关出具的“敦促赵新正投案自首的证明”及证人徐德仓的证言均证实赵新正尚无投案自首的准备，不能认定其有投案自首情节。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，陕西省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十几条第一项、第一百九十九条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。 最高人民法院经复核认为，被告人赵新正不能正确处理债务纠纷，持刀杀死被害人马西滨并肢解尸体，其行为构成故意杀人罪。赵新正犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，罪行极其严重，应当依法严惩。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款之规定，裁定核准陕西省高级人民法院维持第一审以故意杀人罪判处被告人赵新正死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。  二    主要问题 如何认定“确已准备去投案”和“正在投案途中”? 三    裁判理由 本案争议的焦点是被告人赵新正是否有自首情节。赵新正归案后如实供述了自己的罪行。 因此，其是否构成自首，关键是其是否有自动投案的行为。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条对自动投案作了扩大化解释。根据该条的规定，经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，也应当视为自动投案。有人认为，由于赵新正在被抓获时从其身上提取到其早已书写好的“投案自首情况说明”，所以赵新正及其辩护人主张赵新正的行为符合扩大后“自动投案”的特征，赵的行为属于“准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的”，应当认定为“自动投案。 我们认为，“准备去投案”表明主动、直接的投案行为尚未开始，只是在为投案做准备工作，而“正在投案途中”则表明投案的行为已经开始，即已经启程前往特定机关投案，只是由于时间和空间的差距而尚未完成投案即被抓获。被告人赵新正在被公安机关抓获时并未准备去投案，也不是在投案途中，不构成自首。具体理由如下:  (一)被告人并未实施“准备去投案”的行为“准备去投案”需要一定的行为予以体现。在该情形中，行为人虽然尚未实施直接的、实际的投案行为，但并不意味着行为人不实施任何行为。“准备去投案”不仅是一种心理活动，还必须为投案进行了“安排或筹划”。而“安排或筹划”必须通过行为人实施一定的行为得以体现，因为抽象的心理活动不仅没有法律意义，在客观上也无法查实。只有具体的、现实的行为才能够成为“准备去投案”的证据，如正在实施了解投案对象或者场所路线、为投案准备交通工具等行为时被抓获，这些情况一经查实，即可认定为“准备去投案”。 “确已准备”与“确曾准备”有本质的区别。举例而言，犯罪嫌疑人确曾为投案实施了一定的准备行为，但是准备的时间与被抓获的时间间隔较长，行为人犹豫不决，迟迟不实施实质的投案行为，甚至在准备投案之后反悔。我们认为，这种情况不能认定为“确已准备去投案”。因为《解释》将“确已准备去投案”规定为“自动投案”的一种情形，主要是考虑到可能存在犯罪嫌疑人确实已经实施了投案的准备行为，但尚未直接投案时就被抓获的情况，即只是因为准备投案的行为与抓捕行为之间存在巧合，导致犯罪嫌疑人未能按照自己的设想完成投案行为。在该情况下，归案并不违背犯罪嫌疑人的真实意愿。质言之，“确已准备去投案”具备自动投案内在要求的主动性。相反，如果犯罪嫌疑人在准备投案之后犹豫不决，迟迟不实施投案行为，表明其心理上尚未准备好自动投案，甚至在心理上发生变化，由最初的自愿投案变成不愿投案，从而失去了自动投案的主动性。因此，在司法实践中有必要严格区分“确曾准备”与“确已准备”。从时间进程分析，“确曾准备”阻断了投案的自动性，因而不能认定为自动投案。当然，如果犯罪嫌疑人确在积极准备投案，但准备行为因客观原因而未能完成，如因较长时间内未联系上投案机关或者交通工具不具备而没有及时前去投案，则不影响自动投案的认定。 本案中，赵新正及其辩护人认为赵新正准备去投案的最重要的依据是 2009 年 12 月 3日 18 时许公安机关抓获赵新正时，从赵新正身上提取到的一份其被抓获前两日书写的“投案自首情况说明”。从有利于被告人原则出发，从被告人身上提取到这类材料一般不仅可以认定被告人在归案前曾流露出投案自首的意图，而且这种意思表示不仅停留在心理活动，而是以一种现实有形的、以文字的书面形式表达出来的，如果没有相反的证据证明该意图的虚假性，一般宜认定属于“确已准备去投案”情形。然而，从具体个案出发，赵新正的行为不能认定为“确已准备去投案”。 首先，证人徐德仓(赵新正的朋友)的证言证实赵新正没有自首的意愿。除德仓的证言证明，2009 年 12 月 1 日 9 时许，赵新正在西安市找到他，说因在渭南被黑社会追杀，想将经营的敬老院、垃圾场转让给他。12 月 25 日，徐德仓领着赵新正与公司的股东见了面，商谈了转让财产之事。当晚，赵新正住在徐德仓的公司。12 月 3 日赵新正被公安机关抓获。上述证言与赵新正的相关供述完全吻合，不仅反证赵新正当时没有投案自首的准备，而且证明其有可能继续潜逃以逃避法律追究的意图。况且，从赵新正身上提取的“投案自首情况神秘”的落款时间是 2009 年 12 月 1 日，但其在 12 月 3 日被抓获前仍在实施转移财产的行为。由此表明，即使赵新正在书写该自首材料时确曾有投案的意图，但其投案的自动性也已经因其随后的行为而中断。  其次，陕西省渭南市公安局高新区分局的侦查人员李进荣和孙亚莉出具的情况说明证实，赵新正没有主动投案的意愿。侦查人员李进荣和孙亚莉证明，2009 年 12 月 3 日凌晨 3 至 4时许，孙亚莉在看管赵新正的妻子时，赵新正给其妻子打电话，孙亚莉和李进荣多次敦促赵新正投案，而赵新正谎称自己在外地，两三天后回渭南自首，随后便将手机关机。赵新正对此情节一直供认，并在庭审中供称是为了拖延时间内，因为还有转让财产之事没有处理完，不想让公安人员知道其行踪。上述证据证实，赵新正在书写“投案自首情况说明”之后的两天时间，不但未实施任何准备投案的行为，相反，在公安人员多次敦促下，还隐瞒真相，并争取时间转移财产。由此，足以证明其被抓获时没有投案自首的意图。  (二)被告人不属于“在投案途中”被抓获 首先，公安机关出具的侦破经过证明，2009 年 12 月 3 日 18 时许，公安人员在西安市一人行道上将从住处出来准备吃饭的赵新正抓获。公安人员当时问赵新正出门干什么，其回答准备出去吃饭，而此刻确实是吃晚饭的时间。其次，证人徐德仓的证言证明，2009 年 12月 2 日其领着赵新正和公司股东见面后，因转让财产事宜尚未谈妥，所以让赵新正暂住在其公司。而公安机关在次日敦促赵新正自首时，赵新正不仅隐瞒住处，关掉手机，还借故拖延时间，欲完成财产转让事宜。此外，没有证据证明赵新正准备离开证人徐德仓安排的住处，如收拾行李、办理退房手续、向徐德仓告别等，也没有证据证实赵新正具有联系交通工具、购买返回渭南的车票等准备启程投案的行为。由此，足以认定赵新正不属于在投案途中被抓获。 综上，第一、二审法院和最高人民法院均认定被告人赵新正不具有自首情节是正确的。  （执笔：上海市第一中级人民法院刑二庭 刘 鑫 审编：最高人民法院刑五庭 王 勇）

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