[第829号] 　　　　　　　朱胜虎等非法经营案——如何依据法定情节对罚金刑减轻适用 一、基本案情       被告人朱胜虎，男，1977年2月10日出生，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2012年4月17日被取保候审。       被告人朱胜弟，男，1978年8月13日出生，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2012年5月4日被取保候审。       被告人王欢乐，男，1987年2月19日出生，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2012年4月17日被取保候审。       被告人王秋香，女，1980年10月16日出生，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2012年5月4日被取保候审。       浙江省温州市龙湾区人民检察院以被告人朱胜虎、朱胜弟、王欢乐及王秋香犯非法经营罪，向温州市龙湾区人民法院提起公诉。       四被告人及辩护人对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。四被告人的辩护人均提出本案被告人犯罪情节较轻，社会危害性较小，请求从轻处罚并适用缓刑的辩护意见。       温州市龙湾区人民法院经公开审理查明:       2009年9月至2012年4月，被告人朱胜虎、朱胜弟在未获取网络经营许可证的情况下，在温州市龙湾区永中街道度山村展新路4号经营黑网吧，营业额累计人民币(以下币种同)25万余元，非法获利约7万元。其间，王秋香(朱胜虎的妻子)在该黑网吧负责账目管理。       2010年5月至2012年4月，朱胜虎、王欢乐在未获取网络经营许可证的情况下，在温州市龙湾区海滨街道蓝田路59号、60号经营黑网吧，营业额累计约22万元，非法获利约8万元。       在审理过程中，朱胜虎、朱胜弟、王秋香已共同将违法所得7万元上缴;朱胜虎、王欢乐已共同将违法所得8万元上缴。       温州市龙湾区人民法院认为，被告人朱胜虎、朱胜弟、王欢乐、王秋香结伙以营利为目的，在未获取网络经营许可证的情况下经营黑网吧，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。朱胜虎、朱胜弟、王欢乐在共同犯罪中起主要作用，属主犯，应当按照其所参与的犯罪处罚;王秋香在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。四被告人归案后均能如实供述自己罪行，依法均可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下:       1.被告人朱胜虎犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十五万元。       (其他被告人的判罚情况略)       4.被告人王秋香犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。       5.随案移送的作案工具、被告人朱胜虎、朱胜弟、王秋香已退违法所得七万元，朱胜虎、王欢乐已退违法所得八万元予以没收。       一审宣判后，原公诉机关温州市龙湾区人民检察院不服，提出抗诉。抗诉机关称，刑法规定非法经营罪的罚金为违法所得一倍以上五倍以下，原审法院认定被告人王秋香涉案违法所得额7万元，对王秋香的罚金应当在7万元以上，原审法院判处4万元罚金显属量刑错误。        温州市中级人民法院经审理认为，原审被告人朱胜虎、朱胜弟、王欢乐、王秋香违反国家规定，在未获取网络经营许可证的情况下经营黑网吧，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。朱胜虎、朱胜弟、王欢乐、王秋香具有坦白情节，可以从轻处罚;朱胜虎、朱胜弟的供述以及网吧管理员向林江的证言等证据，已证实在参与永中街道度山村展新路4号的黑网吧经营期间，王秋香的作用与地位明显次要，系从犯。考虑到王秋香涉案经营数额、个人实际所得、犯罪持续时间及缴纳罚金能力，原审法院为保证罚金刑发挥应有的刑罚作用，适用从犯情节，对王秋香判处的主刑予以从轻处罚的同时，对其判处的罚金刑予以减轻处罚并无不当。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。       二、主要问题       1.罚金刑是否可以减轻适用?       2.主刑从轻处罚时罚金刑是否可以减轻处罚?       三、裁判理由       (一)罚金刑可以依据法定减轻情节而减轻适用       在我国，刑法分则规定的罚金数额确定方式主要有无限额罚金制、限额罚金制和倍比罚金制。最高人民法院2000年出台的《关于适用财产刑若干问题的规定》(以下简称《规定》)第二条规定:“……刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。”可见，除刑法已对限额罚金和倍比罚金明文规定了法定量刑幅度外，司法解释还对无限额罚金制的罚金数额规定了成年人一千元的下限，即无限额罚金亦具有法定量刑幅度。    《规定》第二条第二款明确了对未成年人犯罪的罚金刑可以从轻或者减轻处罚，是否能基于这一规定认为，对成年人犯罪的罚金刑也可以从轻或者减轻处罚?我们认为，对具有法定从轻或者减轻处罚情节的，不管是未成年人罪犯还是成年人罪犯，人民法院都可以根据案件的具体情况，决定对罪犯的罚金刑从轻或者减轻适用。具体理由如下:       第一，最高人民法院2010年印发的《人民法院量刑指导意见(试行)》规定:“量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑;只有从轻处罚情节的，可以确定法定最低刑为宣告刑。”由此规定可知，量刑情节对刑罚的调节同时包括对附加刑的调节，只要具有减轻处罚情节且罪责刑相适应的，就可以将调节在法定最低刑以下的罚金刑确定为宣告刑。       第二，虽然绝大多数未成年人罪犯没有个人财产，在执行财产刑的问题上相对于成年人罪犯具有特殊性，但根据罪刑法定原则、罪责刑相适应原则，对未成年人罪犯原则上应当适用罚金刑。对未成年人犯罪罚金刑从轻或者减轻处罚，其原因并不是绝大多数未成年人没有个人财产，而是因为适用刑法第十七条对未成年人犯罪“应当从轻或者减轻处罚”的规定，据此，性质上属于法律规定的减轻处罚量刑情节，理应可以作为罚金刑减轻处罚的适用依据。       综合上述两点，本案被告人王秋香具有从犯这一法定从轻、减轻处罚量刑情节，人民法院可以适用从犯情节，对王秋香的罚金刑减轻处罚。       (二)主刑从轻处罚时罚金刑可以减轻处罚      根据《人民法院量刑指导意见(试行)》的精神，虽然基准刑必然在法定量刑幅度范围内，但通过量刑情节调节后，并不能保证宣告刑仍在法定量刑幅度以内，宣告刑是否仍在法定量刑幅度内取决于犯罪情节的调节结果。通过犯罪情节调节后，不管主刑与附加刑是否仍在法定量刑幅度内，只要与犯罪分子所犯罪行和所应承担的刑事责任相适应，即应当确定为宣告刑。根据刑法第六+一条的规定，对被告人决定刑罚时，应当根据犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照刑法的有关规定判处。《规定》第二条亦进一步明确规定，判处被告人罚金刑，为避免出现空判或者使犯罪分子切身感受到财产刑的惩戒作用，不仅应当根据被告人的犯罪情节，还应当综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力等情况。由此可见，判处自由刑和罚金刑的依据并不完全相同，判处自由刑的依据因素不可能包括犯罪分子的经济状况，但判处罚金刑却要考虑这一因素。尽管法律并未明确规定罚金刑与自由刑必须同时从轻、减轻，但基于罚金刑与自由刑的判处依据因素不同，其各自调节的幅度也必然不同，调节的结果不能必然保证罚金刑和自由刑同时从轻或者减轻，但只要符合罪责刑相适应原则，实现预定的刑罚效果，即可确定为宣告刑。       基于上述分析，我们认为，在对主刑选择从轻的同时对罚金刑也可以适用减轻。一审法院对被告人王秋香非法经营罪的主刑在五年以下有期徒刑幅度内从轻处罚的同时，可以将对其判处的罚金刑从7万元至35万元幅度内减轻至4万元。       一审判决认定王秋香系从犯，对其从轻处罚，从轻判处其主刑，但未明确表述减轻对其判处罚金刑。关于这一表述是否妥当的问题，我们认为，可以通过审判实践的惯行做法进行解释。刑法中有部分罪名的主刑法定幅度规定了下限，如抢劫罪第一量刑档规定处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，在抢劫未遂的情形下，一般会依照犯罪未遂的规定对主刑减轻处罚，裁判文书中表述为“减轻处罚”，而对罚金刑一般不会减轻至1000元以下判处，裁判文书也不会对此进行相关表述。可见，审判实践中，刑事裁判文书表述的从轻、减轻处罚仅指对主刑从轻或者减轻适用。同理，本案一审判决表述对被告人王秋香“从轻处罚”，也是指对王秋香的自由刑从轻处罚，而非指对罚金刑从轻处罚。然而，鉴于量刑情节的调节结果理应在裁判文书中明确表述，对罚金刑受量刑情节调节的结果也应当进行表述，特别是在自由刑与罚金刑不同时从轻、减轻处罚时更应当表述清楚，故今后实践中制作裁判文书时对此应当重视，以免引起不必要的争议。       综上，温州市龙湾区人民法院依据从犯情节对王秋香所处罚金刑进行调节，决定对其罚金刑减轻处罚是正确的。   (撰稿:浙江省温州市中级人民法院  刘建国  审编:最高人民法院刑三庭  罗国良)    来源:《刑事审判参考》2013年第1集(总第90期)

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