一、基本案情     被告人姚小林，男，1982年7月4日出生，因犯故意伤害罪于2006年1月29日被判处有期徒刑一年，2007年9月27日刑满释放。因本案于2011年8月26日被逮捕。 （其他被告人略）     浙江省杭州市萧山区人民检察院以被告人姚小林、沈龙滨、杨冬明、沈伟达、李亚林、李冬平犯抢劫罪，向萧山区人民法院提起公诉。     被告人姚小林辩称，其没有指使沈龙滨等人去取钱，金戒指其没有看到，对本案发生的起因其不清楚，其行为不构成抢劫罪、也不构成累犯。     被告人沈龙滨辩称，其跟着姚小林去的目的是搞清楚诈赌一事，案发时其在线聊天，对车内发生的事情其不清楚，其行为构成敲诈勒素罪。     被告人杨冬明、沈伟达、李亚林、李冬平对起诉书指控的事实和罪名无异议。被告人杨冬明的辩护人提出，杨冬明的行为构成敲诈勒索罪，且系从犯，主观恶性小、有悔罪表现，系初犯偶犯，请求对其从轻处罚。被告人沈伟达的辩护人提出，沈伟达系从犯，有自首情节，在庭审中自愿认罪，系初犯、无前科，请求对其减轻处罚。被告人李亚林的辩护人提出，李亚林没有抢劫的主观故意，且系从犯，在庭审中自愿认罪，系初犯、主观恶性不深，请求对其减轻处罚。被告人李冬平的辩护人提出，李冬平系从犯，部分犯罪系未遂，在庭审中自愿认罪，系初犯、偶犯，请求对其减轻处罚。     萧山区人民法院经审理查明:     2011年5月14日晩晚上，被告人姚小林、沈龙滨、杨冬明、沈伟达、李亚林、李冬平伙同刘某(另案处理)等人经事先预谋，以被害人张国某、张启某在赌博中利用扑克牌诈赌为由，由被告人李亚林开车，在杭州市萧山区新塘街道某路边、董家埭村某居民室内、所前镇东复线附近等地，采用拘禁、殴打、搜身、持刀威胁等手段，对被害人张国某、张启某、胡某某实施抢劫，劫得被害人张国某的黄金戒指1枚(价值4886元)，劫得被害人张启某的黄金项链1根(价值13571元)、现金400元、工商银行卡1张。后被告人姚小林逼问被害人张启某说出工商银行卡的密码，指使被告人沈龙滨和刘某从该卡内取出现金20000元，后又指使被告人杨冬明以转账的方式转走该卡内资金50000元，后因被害人张启某报案该50000元被银行冻结而未被取走。在抢劫过程中，致被害人张启某右眼部挫伤、致被害人胡某某上嘴唇黏膜破损，两人的伤势均已构成轻微伤。     案发后，部分赃款已追回。被告人沈伟达于2011年6月9日主动到杭州市公安局萧山区分局城厢派出所投案，并如实供述自己的抢劫事实。案发后，被告人李亚林已赔偿被害人张启某、胡某某经济损失共计5000元。     萧山区人民法院认为，被告人姚小林、沈龙滨、杨冬明、沈伟达、李亚林、李冬平结伙，以非法占有为目的，采用暴力、威胁手段劫取他人财物，数额巨大，其行为均已构成抢劫罪，系共同犯罪。被告人姚小林、沈龙滨、杨冬明在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人沈伟达、李亚林、李冬平在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人姚小林在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人沈伟达案发后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人李亚林案发后赔偿被害人部分经济损失，可以酌情从轻处罚。被告人杨冬明、李亚林、李冬平如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二十五条第一款，第二十三条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，以抢劫罪分别判处被告人姚小林有期徒刑十年九个月，剥夺政治权利一年，并处罚金一万一千元；判处被告人沈龙滨有期徒刑十年三个月，剥夺政治权利一年，并处罚金一万元；判处被告人杨冬明有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金一万元；判处被告人沈伟达有期徒刑七年，并处罚金七千元；判处被告人李亚林有期徒刑七年，并处罚金七千元，判处被告人李冬平有期徒刑五年六个月，并处罚金五千元。     宣判后，被告人沈龙滨、杨冬明、李亚林、李冬平分别提出上诉(李冬平在二审期间撤回上诉)。     沈龙滨上诉称，本案应定敲诈勒索罪；本案是由被害人诈赌引发的；其在犯罪过程中所起作用较小，应当认定为从犯；且其一贯表现较好，系初犯，因此原判定性有误，量刑过重，请求从轻或者减轻处罚。     杨冬明上诉称，其并没有伙同他人采用拘禁、殴打、搜身、威胁等手段从被害人处劫得黄金戒指、黄金项链、现金、银行卡等财物，原判认定的证据不足，本案应定敲诈勒索罪；其在犯罪过程中所起作用较小，应当认定为从犯；其主观恶性较小，一贯表现较好，系初犯、偶犯，且有退赃、赔偿等情节，因此原判定性不准，量刑过重，请求改判。     李亚林上诉称，其行为不构成抢劫罪；被害人存在诈赌行为；其在本案中系从犯、初犯，且认罪、悔罪态度好，原判适用法律错误，量刑畸重，请求依法改判。 浙江省杭州市中级人民法院经审理认为，上诉人沈龙滨、杨冬明、李亚林、李冬平及原审被告人姚小林、沈伟达以非法占有为目的，结伙采用暴力、威胁等手段劫取他人财物，数额巨大，其行为均已构成抢劫罪，且系共同犯罪。沈龙滨、杨冬明及姚小林在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；李亚林、李冬平、沈伟达在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。沈伟达案发后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。综上，对李亚林、李冬平、沈伟达均予以减轻处罚。姚小林系累犯，应当从重处罚。关于沈龙滨、杨冬明、李亚林所提各上诉理由，经查，六被告人以非法占有他人财物为目的，对被害人采用拘禁、殴打、搜身、威胁等手段，并在暴力持续过程中劫取被害人的财物，符合抢劫罪的犯罪构成要件，原判以抢劫罪定罪处罚并无不当；沈龙滨、杨冬明事先知晓并参与预谋，在具体实施过程中全程参与，行动积极，有看管、跟随、威胁被害人等行为，沈龙滨伙同他人从被害人工商银行卡中取出现金人民币20000元，杨冬明以转账的方式转走该卡内资金人民币50000元，因此二人在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，原判认定二人系主犯正确；在案没有证据证实六被告人与被害人之间存在诈赌行为。据此，依法裁定:准许上诉人李冬平撤回上诉，驳回上诉人沈龙滨、杨冬明、李亚林之上诉，维持原判。     二、主要问题     抢劫犯罪中劫取信用卡的，如何认定具体抢动数额?     三、裁判理由     随着社会经济的飞速发展，人们在生活中携带大量现金进行消费交易的情形逐渐减少，信用卡支付已经代替现金支付成为日常消费、交易的主要手段之一。近年来，针对信用卡的财产犯罪也呈显著上升趋势，特别是在抢劫犯罪中，被害人通常都会随身携带信用卡，而随身携带大量现金的却不多，因而，抢劫犯罪的行为人直接劫取现金的情况与以往相比已经大大减少，抢劫信用卡后通过向被害人逼问密码等手段在自动取款机取出现金，通过POS机套取现金或者直接在金店、商场刷卡消费的案件明显增多。     由于信用卡不同于传统意义上的财产，在行为人劫取信用卡后取款、消费的情况下，如何认定抢劫数额，在理论和实践中均存在一定争议。本案在审理中对于被告人姚小林等抢劫数额的认定就有两种不同观点:第一种观点认为，被告人姚小林等人劫取被害人张启某的信用卡后，通过威胁张启某获得该信用卡密码，从该卡内取出现金20000元，后又以转账的方式转走该卡内资金50000元，共计从该信用卡内劫取70000元，因被害人张启某报案，50000元被银行冻结而未被取走可以作为量刑情节考虑。第二种观点认为，被告人姚小林等人虽然掌握了张启某的信用卡密码，但不代表已经控制了该信用卡内的全部财产金额，只有取出的20000元才能计入抢劫数额，因银行冻结而未能取走的50000元不应计入抢劫数额。     我们同意第二种观点，具体理由如下:     (一)以行为人实际获取的财物为抢劫数领，与信用卡的本质特征相符 在日常生活中，对于实物类的财产来说，控制该财产就是直接对财物本体进行控制，这种控制关系一般具有排他性，当一方将财物置于自己的实力支配之下时，另一方也就失去了对该财物的控制。但是，信用卡并非实物财产，而属于一种记载财物的金融凭证，信用卡与所记载的财物本身存在密切的联系，但又与所记载的财物存在相对分离，信用卡本身被控制并不意味着信用卡内所记载的财物也完全被控制。在抢劫犯罪案件中，行为人劫取了信用卡，甚至获取了密码，均不等于行为人已经获取了信用卡上所记载的财物；被害人丧失了对信用卡本身的控制，也不意味着已经丧失了信用卡上所记载的财物。鉴于信用卡所具有的抽象财物与具体财物的双重属性，在抢劫信用卡类犯罪中，只有以行为人从信用卡中实际获取的财物数额，也即信用卡所有人受到的实际损失为抢劫数额的认定标准，才能完整、客观地体现抢劫信用卡行为的社会危害性。     具体到本案中，被告人姚小林等人在劫取了被害人张启某的信用卡并逼问出密码后，并不意味着已经占有了该信用卡内的全部财物，被告人沈龙滨和刘某从该卡内取出现金20000元时，该20000元属于已被行为人占有的财物，应认定为抢劫数额。而被告人杨冬明以转账的方式转走该卡内的50000元，由于银行转账不能全部即时到账，所以转账款在实际到账时才能视为在行为人的占有之下，在到账之前仍存在被冻结挂失等可能性而导致无法到账。本案就是因为被害人张启某在案发后及时报案，银行将该笔款项冻结而未能到账，故该笔50000元并未被行为人实际占有，不宜计入抢劫数额。     (二)以行为人实际获取的财物为抢劫数额，与相关的解释规定一致     关于抢劫信用卡的数额认定问题，《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《两抢意见》)中规定:“抢劫信用卡后使用、消费的，其实际使用、消费的数额为抢劫数额，抢劫信用卡后未实际使用、消费的，不计数额，根据情节轻重量刑。”2016年1月6日最高人民法院出台的《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》(以下简称《抢劫指导意见》)，更是明确规定:“通过银行转账或者电子支付、手机银行等支付平台获取抢劫财物的，以行为人实际获取的财物为抢劫数额。”     我们认为，上述两个司法解释性文件所体现的原则是一脉相承的。《两抢意见》虽未对劫取信用卡后以转账方式获取财物的数额计算作出明确规定，但所规定的内容确立了抢劫信用卡的数额计算基本标准应为“实际损失标准”，即以行为人实际使用、消费的信用卡数额作为抢劫数额，并特别强调，没有实际使用、消费的部分不能计入抢劫数额。而《抢劫指导意见》结合近年来电子银行业的快速发展以及互联网普及的新情况，对于通过银行转账或者电子支付、手机银行等支付平台获取抢劫财物的，明确以行为人实际获取的财物作为抢劫数额，这一规定仍然坚持了“实际损失标准”，与《两抢意见》规定的原则相一致。     本案虽然发生在《抢劫指导意见》出台之前，但能够适用2005年6月8日发布的《两抢意见》，根据该意见确立的“实际损失标准”，被告人姚小林等人劫取被害人张启某的信用卡后，实际获取的数额是从自动取款机内取出的20000元，通过转账方式转出的50000元由于银行冻结而未能实际获取，被害人也并未实际损失该50000元，因此该50000元不应计入抢劫数额。     此外，需要注意的是，《两抢意见》对于抢劫信用卡后没有任何实际使用、消费的情形作了规定，即在这种情况下，对于所抢劫的信用卡不计数额，根据情节轻重量刑。而《抢劫指导意见》对于行为人抢劫信用卡后部分使用消费，部分没有使用、消费的情形作了补充规定，即“由于行为人意志以外的原因无法实际使用、消费的部分，虽不计入抢劫数额，但应作为量刑情节考虑”。我们认为，此处的“由于行为人意志以外的原因”，是指行为人主观上有继续使用、消费信用卡的意愿，但由于账户冻结、密码输入错误被吞卡、取款或消费额度限制等客观方面原因导致未能继续使用、消费该信用卡。此时信用卡(主要是指借记卡)内的未使用消费的部分虽然不能计入抢劫数额，但在量刑时应予以考虑。本案如在《抢劫指导意见》出台之后审理，则可适用该规定，对于被告人姚小林等从被害人信用卡内转账而未最终到账的50000元，虽不计入抢劫数额，但在量刑时应酌情考虑从重处罚。     综上，原审法院根据各被告人抢劫共计38857元，认定各被告人的抢劫数额达到数额巨大标准，同时根据各被告人具有的累犯、自首、从犯等法定从轻、从重处罚情节，以抢劫罪分别判处各被告人十年九个月至五年六个月不等的有期徒刑，并处相应罚金是适当的。 (撰稿；最高人民法院刑四庭 杨华  审编:最高人民法院刑四庭 陆建红)                转自《刑事审判参考》109集第1185号

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