[第643号]                夏洪生抢劫、破坏电力设备案——骗乘出租车欲到目的地抢劫因惟恐被发觉而在中途放弃的，能否认定为抢劫预备阶段的犯罪中止?为逃匿而劫取但事后予以焚毁的机动车辆能否计入抢劫数额 一、基本案情     被告人夏洪生，男，汉族，1971年4月4日出生于吉林省舒兰市，农民。1996年4月18日因犯强奸罪被判处有期徒刑六年，1999年8月7日刑满释放；2003年4月7日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一千元，2005年7月1日刑满释放；2007年4月29日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。     吉林省吉林市人民检察院以夏洪生犯抢劫罪、破坏电力设备罪，向吉林市中级人民法院提起公诉。     被告人夏洪生辩称抢郑金莲手提包的行为应定性为抢夺而非抢劫。     吉林市中级人民法院经公开审理查明：     （一）关于抢劫事实     1．2007年1月28日，被告人夏洪生伙同张金宝（同案被告人，已判刑）预谋抢劫出租车司机。当日15时许，二被告人携带卡簧刀在黑龙江省五常市山河镇骗乘周喜章驾驶的捷达牌出租车，要求周将车开往五常市朝阳区四合屯。行至五常市杜家镇时，周喜章拒绝前行，要求二被告人下车。二被告人担心立即实施抢劫可能被人发觉，遂下车步行至杜家镇开发村综合商店。在该店附近，二被告人骗乘被害人徐民志（殁年32岁）驾驶的松花江牌微型汽车（价值人民币7700元，以下币种均为人民币）返回山河镇。当驶至宝山乡大河桥附近时，夏洪生让徐民志停车，张金宝当即搂住徐民志颈部，夏洪生持卡簧刀连刺徐民志胸部、腹部数刀直致徐不再动弹。后二被告人将徐民志拖至驾驶员后排座位，夏洪生从徐民志身上翻出现金300余元及西门子MC60型手机一部（价值200元）。随后，张金宝驾驶汽车向吉林省舒兰市方向行驶。二被告人以为徐民志已经死亡，为焚尸灭迹，张金宝购买汽油后，在舒兰市水曲柳镇忠厚屯与平安镇霍家屯交界处一村路上，将汽车浇上汽油烧毁。徐民志因左胸部被刀刺伤造成左肺多发破裂，急性大量失血致呼吸、循环衰竭，辅以焚烧窒息而死亡。     2．2006年12月25日14时许，被告人夏洪生携刀在黑龙江省五常市山河镇大市场搭乘被害人刘亚芹驾驶的三轮出租车。当车驶至五常市杜家镇开发村四和屯东南山附近时，夏洪生持刀向刘亚芹索要钱物，并将其拽出车外，抢得现金50余元及飞利浦手机一部（价值100元）。随后，夏洪生持刀连刺刘亚芹的胸、腹及面部数刀，致刘亚芹重伤后逃离现场。     3．2007年3月18日，被告人夏洪生伙同张金宝预谋到银行附近抢劫。当日10时许，张金宝在吉林省舒兰市吉舒街一工商银行内发现被害人郑金莲支取了大额现金。待郑金莲离开银行后，二被告人便尾随其至吉舒街二马路龙凤建材胡同内，夏洪生上前将郑金莲摔倒在地，并强行抢走其手提包（内有现金9100余元）。所抢赃款被二被告人均分。     （二）关于破坏电力设备事实     2006年9月16日凌晨，被告人夏洪生伙同张金宝在吉林省舒兰市平安镇房身村朱家屯（小更屯）西侧水田地中，将该屯一台正在使用的50KVA变压器（价值13020元）拆卸，窃取变压器内铜芯（价值7000元）变卖，所得赃款1400元被二被告人挥霍。     吉林市中级人民法院认为，被人夏洪生以非法占有为目的，采取暴力手段劫取他人财物，为盗窃变压器内铜芯而盗拆变压器之行为，分别构成抢劫罪、破坏电力设备罪。夏洪生在抢劫犯罪中致一人死亡、一人重伤，情节特别恶劣，后果特别严重，社会危害极大。夏洪生系累犯，依法应从重处罚。虽然其有坦白情节，但不足以从轻处罚。关于夏洪生抢郑金莲手提包的行为应定为抢夺罪的辩解，因夏洪生、张金宝二人在抢郑金莲的财物时对郑金莲实施暴力行为，其行为已经构成抢劫罪，故不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第四项、第五项，第一百一十八条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十七条第一款，第六十五条第一款，第六十九条之规定，判决如下：     被告人夏洪生犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑四年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。     宣判后，被告人在法定期限内没有上诉，检察院也没有提出抗诉。     吉林省高级人民法院经复核认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一款之规定，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。     最高人民法院经复核确认的事实与原审法院、吉林省高级人民法院复核审认定的事实一致。     最高人民法院经复核认为，被告人夏洪生伙同他人，采用暴力手段劫取被害人财物，其行为构成抢劫罪。夏洪生多次抢劫，数额巨大，致一人死亡、一人重伤，情节特别恶劣，后果特别严重。夏洪生盗拆正在使用中的电力设备，其行为构成破坏电力设备罪。夏洪生系累犯，依法应从重处罚。虽然夏洪生主动交待了公安机关尚未掌握的抢劫刘亚芹、郑金莲的犯罪事实，具有坦白情节，但不足以从轻处罚。原审判决、吉林省高级人民法院复核审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款之规定，裁定如下：     核准吉林省高级人民法院（2009）吉刑一核字第19号同意原审对被告人夏洪生以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以破坏电力设备罪判处有期徒刑四年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。     二、主要问题     1．骗乘出租车欲到目的地抢劫因惟恐被发觉而在中途放弃的，能否认定为抢劫预备阶段的犯罪中止?     2．抢劫被害人刘亚芹的行为构成抢劫罪一罪还是抢劫罪、故意杀人罪（未遂）数罪?     3．为逃匿而劫取但事后予以焚毁的机动车辆能否计入抢劫数额?     4．对被告人夏洪生以破坏性手段盗窃正在使用中的变压器内铜芯的行为，应如何定性?     三、裁判理由     （一）骗乘出租车欲到目的地抢劫冈惟恐被发觉而在中途放弃的，应当认定为抢劫预备阶段的犯罪中止，该行为与抢劫被害人徐民志的行为系连续犯，应以抢劫罪一罪论处。     关于抢劫被害人周喜章的行为的犯罪停止形态，存在三种不同意见：第一种意见认为构成抢劫预备。理由是：被告人夏洪生伙同张金宝事先预谋、携带卡簧刀、选定作案目标并且坐上出租车的行为，系为了实施抢劫而准备工具、制造条件的犯罪预备行为。但因周喜章拒绝驾车前往夏洪生指定的偏僻地点，使得二被告人因意志以外的原因未能着手实施抢劫，故构成抢劫预备。第二种意见认为构成抢劫未遂。理由是：以出租车为抢劫目标的犯罪，认定“着手”的时间应比一般类型的抢劫犯罪提前。因为在出租车封闭、狭小的空间内，从犯罪行为人进入车内那刻起，被害人的人身和财产法益就已陷入急迫的危险之中，只要犯罪行为人“进入出租车”就应认定为开始着手实施抢劫。本案夏洪生、张金宝已经进入了出租车并行驶了一段，应评价为着手实施抢劫，但因二被告人意志以外的原因未能抢劫得逞，故构成抢劫未遂。第三种意见认为构成抢劫中止。理由是：虽然周喜章拒绝驾车前往夏洪生指定的偏僻地点，但以一般人的观点来看，该因素并不足以阻止夏洪生、张金宝持刀实施抢劫。因此系二被告人自动放弃犯罪，宜认定为抢劫中止。其中，又分为抢劫预备阶段的中止和抢劫实行阶段的中止两种不同观点，理由基本同前。     我们认为，抢劫被害人周喜章的行为构成抢劫预备阶段的中止。第一，被告人夏洪生伙同张金宝乘出租车，并要求司机行驶至偏僻地点，确实属于确定抢劫目标并为抢劫创造条件的行为，符合刑法关于犯罪预备的规定。第二，将“乘坐出租车”的行为认定为“着手抢劫”有过早之嫌。“着手实施犯罪”意味着给法益已经带来急迫的危险，就抢劫罪而言，只有当犯罪行为人使被害人的人身或财产法益面临急迫的危险之时，才宜认定为“着手抢劫”。具体到抢劫出租车司机这一类型犯罪，“着手抢劫”的认定标准应与其他类型的抢劫犯罪一致，即以出租车司机的人身和财产法益所面临的危险是否具有急迫性来判断。如果犯罪行为人以抢劫为目的乘坐出租车，但还未采取任何暴力、胁迫手段，则法益所面临危险的急迫性并不明显。第一，一般人携带刀具乘坐出租车的行为，与本案在客观方面完全一致。前者显然无罪，若认定本案已经构成“着手实施抢劫”，仅依据二被告人的主观故意而定罪，难免有主观定罪之嫌。所以，抢劫周喜章的行为仍处于抢劫预备阶段。本案中，夏洪生、张金宝乘坐周喜章的出租车行驶了一段路程，周喜章拒绝前行至夏洪生指定的偏僻地点，二被告人遂下车。无论是采取认定犯罪中止的主观说，即被告人担心实施抢劫有可能被发现而自动放弃犯罪；还是采取认定犯罪中止的客观说，即以一般人的观点来看，在当时情况下二被告人仍有实施抢劫之可能性而自动放弃犯罪，均可认为二被告人构成犯罪中止。综上，夏洪生、张金宝抢劫周喜章的行为构成抢劫预备阶段的中止。     关于抢劫周喜章的行为应如何处罚的问题，存在三种不同意见：第一种意见认为，该节犯罪事实可以被认定为犯罪情节轻微，对被告人可以免予刑事处罚。第二种意见认为，该行为可被抢劫徐民志的行为吸收，无需单独处罚。第三种意见认为，该行为与抢劫徐民志的行为构成连续犯，无需单独处罚。     我们认为，三种意见的实质结果一致，对被告人夏洪生、张金宝抢劫周喜章的行为不单独量刑，但在理由上有所差别，其中第三种意见更为合理。首先，抢劫系严重危害人身、财产安全的犯罪，即便是抢劫预备阶段中止，如果不是情节显著轻微，一般也应当处以刑罚。因此第一种意见将抢劫预备中止作为犯罪情节轻微、将犯罪情节轻微作为免予刑事处罚的理由缺乏法律依据。第二种意见认为，该抢劫行为可被其后抢劫徐民志既遂的行为吸收。但此种意见系对吸收犯理解不当。刑法中所言的罪数吸收关系，一般出现于前行为是后行为发展的必经阶段，后行为是前行为发展的必然结果，且前后行为触犯了不同罪名，二者之间存在重行为吸收轻行为的情形。本案夏洪生伙同张金宝抢劫周喜章和徐民志是两个行为，并不具有前后发展的必然联系，且系同种数罪，故不存在吸收关系。第三种意见认为，抢劫周喜章的行为与随后抢劫徐民志的行为构成连续犯，以一罪处断。夏洪生、张金宝基于连续意图支配下的抢劫故意，在自愿放弃抢劫周喜章后，又改为抢劫徐民志，符合连续犯的特征，也与相关司法解释关于抢劫罪的罪数规定一致。《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两抢意见》）第三条规定：“对于‘多次’的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。”据此，对于同一犯意支配下时间和空间具有同一性或连续性的抢劫行为，宜认定为一次犯罪。本案中，夏洪生、张金宝根据事先预谋，先后乘坐周喜章、徐民志的出租车实施抢劫，在时间上紧密相连，在空间上亦具有连续性。故夏洪生、张金宝抢劫周喜章的行为应与抢劫徐民志的行为以一次抢劫犯罪处罚，不再单独定罪量刑，但抢劫周喜章的行为在量刑时可作为一个从重处罚情节。     （二）抢劫被害人刘亚芹的行为构成抢劫罪一罪     关于抢劫被害人刘亚芹的行为的罪数问题，存在二种意见：第一种意见认为构成抢劫罪和故意杀人罪（未遂）两罪，理由是：抢劫行为在取得财物时即已既遂，其后持刀捅刺被害人的行为应以故意杀人罪（未遂）予以评价。第二种意见认为仅构成抢劫罪一罪。     我们认为，第二种意见更为合理。在抢劫杀人犯罪中，处抢劫一罪还是抢劫、故意杀人两罪的关键区别在于，行为人是否基于一个抢劫故意，为非法占有他人财物排除障碍而杀人。如果是，则不论杀人行为是在抢劫财物之前、之时或之后，均定抢劫罪一罪；如果不是，则可能构成抢劫罪和故意杀人罪等数罪。《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）亦体现了该种思路。《批复》规定：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。”本案中，从被告人夏洪生抢劫刘亚芹的过程来看，夏洪生产生抢劫犯意后，持刀威胁被害人，劫取财物，又捅刺被害人系连续发展行为，没有证据表明夏洪生在抢劫犯意之外又另外产生了故意杀人的犯意。基于此，我们认为，抢劫刘亚芹的行为构成抢劫罪一罪。     （三）为逃匿而劫取但事后予以焚毁的机动车辆应当计入抢劫数额     为逃匿而劫取但事后予以焚毁的机动车辆应否计入抢劫数额，对这个问题也存在二种意见：第一种意见认为不应当计入抢劫数额，理由是：被告人夏洪生伙同张金宝以非法占有的目的抢劫徐民志的财物，但对面包车本身并不具有非法占有的目的，而只是临时使用并随后将车烧毁，因此不应计入抢劫数额。第二种意见认为应当计入抢劫数额，理由足被抢面包车亦具有“被抢财物”的性质，理应计入抢劫数额。     我们认为，第二种意见更为合理。在类似劫取机动车辆作为犯罪工具或逃跑工具的情形中，行为人以暴力、胁迫手段劫取机动车并不是出于法律上的“使用日的”，而是作为实施其他犯罪的工具或用于犯罪后逃跑，一般崩后即予毁弃，基本上不存在返还的可能。因此，可以认定行为人仍是以非法占有为目的控制和利用机动车辆，在客观上也侵害了被害人的财产法益。至于行为人毁弃机动车辆，属于“非法占有”之后的处分行为，并不阻碍“非法占有”的成立。因此，劫取机动车作为犯罪工具或逃跑工具亦成立抢劫罪，被劫取的机动车的价值应计人抢劫数额，这种处理符合相关司法解释的规定。《两抢意见》第六条规定：“……为抢劫其他财物，劫取机动车辆当作犯罪工具或者逃跑工具使用的，被劫取机动车辆的价值计入抢劫数额……”依照此规定，本案中面包车的价值应当计入抢劫数额。     （四）以破坏性手段盗窃正在使用中的变压器内铜芯的行为，应以破坏电力设备罪定罪处罚     本案中，正在使用中的变压器属于关涉公共电力安全的设备。被告人夏洪生以破坏性手段窃取变压器内的铜芯，既符合破坏电力设备罪的犯罪构成，又符合盗窃罪的犯罪构成。一个行为同时触犯两个罪名，系想象竞合犯，一般应择一重罪处罚。     择一重罪中的“重罪”是指相应的法定刑还是可能的宣告刑呢?《最高人民法院关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《破坏电力设备罪解释》）第三条规定：“盗窃电力设备，危害公共安全……同时构成盗窃罪和破坏电力没备罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。”根据该条规定，择一重罪应当根据具体量刑情节，考虑判处不同罪名可能的宣告刑，并选择较重的罪名判处。否则，有可能无法实现“择一重罪”处罚的本来目的。     本案中，如果对被告人夏洪生判处破坏电力设备罪，依照《破坏电力设备罪解释》第一条的规定，因夏洪生不具有破坏电力设备造成严重后果的情节，应当依照刑法第一百一十八条的规定，处三年以上十年以下有期徒刑。如果对夏洪生判处盗窃罪，则首先需要确定盗窃数额并选择相应的法定刑。本案涉及三个数额：变压器价值13020元，变压器内铜芯价值7000元，销赃所得1400元。吉林省以1万元作为盗窃罪数额较大和数额巨大的界限。上述三个数额分别对应不同量刑档次的法定刑，具体应将哪个数额认定为盗窃数额，我们认为，盗窃罪的主观方面必须具有非法占有的目的。夏洪生以破坏性手段拆盗变压器，目的是取得变压器内的铜芯，因此，以铜芯的价值作为盗窃数额较为合理。相关司法解释也采用了这种观点，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第五项规定：“……盗窃公私财物未构成盗窃罪，但因采用破坏性手段造成公私财物损毁数额较大的，以故意毁坏财物罪定罪处罚……”说明被损毁财物的数额不应计入盗窃数额。第五条第十三项规定：“盗窃行为给失主造成的损欠大于盗窃数额的，损失数额可作为量刑的情节。”说明不以被害人的损失作为盗窃数额。因此，本案盗窃数额应认定为7000元。该情节对应的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。显然，在相应的量刑档上，破坏电力设备罪的法定刑要高于盗窃罪的法定刑，故对夏洪生以破坏电力设备罪定罪处罚。

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