[第612号]     周建平非法获取公民个人信息案——非法购买公民电话通话清单后又出售牟利的，如何定罪处罚 一、基本案情       香洲区检察院以周建平犯非法提供公民个人信息罪，向法院提起公诉。      周建平对公诉机关指控的事实和罪名无异议，但辩称不知道同案被告人林桂余等人向其购买电话通话清单是用于诈骗，请求从轻处罚。      法院经公开审理查明：2008年11月，周建平注册成立了广州华探商务调查有限公司。此后，周建平以该公司网页为平台，多次搜集、购买他人电话通话清单、身份资料等信息转卖牟利，直至2009年3月11日被抓获。2008年12月，同案被告人林桂余提出向周建平购买14个电话号码的通话清单。周建平遂向林海棠和网友“皇家大卫”（具体身份不详，均未归案）购得上述电话的通话清单，而后以每份人民币（以下均为人民币）1200元或1500元不等的价格转卖给林桂余，共收取1．6万元。林桂余等人利用周建平提供的其中一人的电话通话清单，冒充机主进行电话诈骗，骗取机主亲友5万元。    法院认为，被告人周建平违反国家法律规定，非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成非法获取公民个人信息罪。公诉机关指控周建平犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但适用法律不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第二款之规定，于2009年11月20日作出判决：被告人周建平犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。     宣判后，被告人周建平及同案被告人均没有上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。     二、主要问题     被告人周建平非法购买公民通话清单后予以转卖牟利，对其行为如何定罪处罚?     三、裁判理由     近年来，我国公民个人信息被非法搜集、扩散、滥用的问题日趋严重，社会上不仅出现了大量兜售公民个人信息的现象，甚至形成了一个规模不小的产业，对公民的人身、财产安全和个人隐私构成严重威胁。为保护公民的个人信息安全，2009年2月28日第十一届全国人大常委会第七次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称“《刑法修正案（七）》”）增设了刑法第二百五十三条之一，规定对出售、非法提供公民个人信息和非法获取公民个人信息情节严重的行为追究刑事责任。同年10月16日，最高人民法院、最高人民检察院针对《刑法修正案（七）》制定了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（四）》，对刑法第二百五十三条之一确定了两个罪名，即出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪。据媒体报道，本案被告人周建平是这两个罪名确定后第一个被以非法获取公民个人信息罪这一新罪名追究刑事责任的人。     从被告人周建平的犯罪事实看，与其行为联系密切的罪名有出售非法提供公民个人信息罪、非法获取公民个人信息罪和诈骗罪，检察机关以非法提供公民个人信息罪起诉，我们认为，对周建平的行为应认定为非法获取公民个人信息罪。主要理由如下：     （一）被告人周建平的行为符合非法获取公民个人信息罪的构成要件     刑法第二百五十三条之一第一款规定：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。该条第二款规定：“窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。”据此规定，构成非法获取公民个人信息罪主要有两个条件：1．获取的对象属于公民个人信息；2．获取的手段非法，且情节严重。本案被告人周建平的行为显然符合这两个条件，具体体现在：第一，公民个人电话通话清单属于“公民个人信息”。“公民个人信息”是指专属于某自然人的一切能用于识别其特定身份的重要信息，包括姓名、职业、职务、年龄、婚姻状况、种族、学历、学位、专业资格、工作经历、住址、电话号码、网上登录姓名和密码、身份证号码、护照号码、社会保险卡号码、医疗保险卡号码、驾驶证号码、指纹、声音印记、DNA、书写的签名和电子签名等。电话通话清单是电信部门电脑对某一电话主叫或被叫情况、对方电话号码、是否接通及通话时间起止等情况的实时记录，通过对一定时段内某一电话的通话记录进行分析，有可能发现该电话使用者的身份、经济状况、生活规律、与通话对方关系等相关情况。因此，电话通话清单隐含着公民个人的某些信息，属于刑法第二百五十三条之一罪状中“公民个人信息”的范畴。第二，周建平购买、转卖的电话通话清单数量多，社会影响大，情节严重。关于非法获取公民个人信息“情节严重”如何认定，目前尚无司法解释作为明确依据。在此情况下，司法机关可以参考实践中认定某一犯罪“情节严重”的通常标准，从获取的手段、获取的公民个人信息的具体数量、出售这些信息所造成的后果等多个方面进行综合判定。本案被告人周建平通过在互联网上发布广告，长时间、大范围地搜集、购买、兜售电话通话清单、身份资料等公民个人信息。其中，仅转卖给同案被告人林桂余的电话通话清单就达14份，林桂余等人得以借此多次实施电信诈骗，骗得其中一位机主的亲友现金5万元，并在相关机主及其亲友之间引起猜疑和恐慌。据此，完全可以认定周建平的行为达到了“情节严重”的程度，应当追究刑事责任。     （二）被告人周建平不具备特定身份，其行为不构成出售、非法提供公民个人信息罪     公诉机关指控被告人周建平的行为构成非法提供公民个人信息罪，虽然周建平未对此提出异议。但刑法第二百五十三条之一第一款明确规定，非法提供公民个人信息罪系特殊主体犯罪，犯罪主体限于国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员。周建平不具备该特定身份，也没有证据证实其与这类人员共同犯罪，故其行为不构成出售、非法提供公民个人信息罪。周建平的行为包括两个环节：先是以搜集、购买等方法非法获取电话通话清单等公民个人信息；后是倒卖牟利。该行为完全符合非法获取公民个人信息罪的构成要件，故在不能认定构成出售、非法提供公民个人信息罪的情况下，完全能以非法获取公民个人信息罪定罪处罚。同时，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第二项“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”的规定，法院可以做出与指控罪名不同的有罪判决。     （三）被告人周建平的行为不构成诈骗罪     被告人周建平辩称，其对同案被告人林桂余购买电话通话清单的用途不知情；林桂余也证实，其向周建平购买通话清单时并未告诉周建平是用来诈骗的。鉴于日常生活中电话通话清单有多种用途，可用于调查婚外情、追索债务，也可用于实施诈骗、敲诈勒索等违法犯罪行为，故不能根据出售行为本身来认定周建平对林桂余等人购买通话清单的目的知情。周建平的行为虽然客观上为林傩余等人的诈骗犯罪创造了条件，起到了帮助作用，但因没有事先通谋，缺少共同犯罪的故意，所以，不构成诈骗罪的共犯。     综上．香洲区人民法院对被告人周建平以非法获取公民个人信息罪定罪处罚，是正确的。值得一提的是，虽然周建平向同案被告人林桂余出售14份电话通话清单的行为发生在2008年12月，而《刑法修正案（七）》自2009年2月28日施行，但因周建平从其注册成立公司后直至2009年3月11日被抓获期间一直从事非法获取公民个人信息的活动，根据《刑法》第八十九条“犯罪行为有连续或者继续状态的，追诉期限从犯罪行为终了之日起计算”的规定，可以适用《刑法修正案（七）》的有关规定，以非法获取公民个人信息罪定罪处罚。     （撰稿：广东高院陈超  李华  广东省珠海市中级人民法院  贺心  审编：最高人民法院刑五庭  韩维中）

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