[第443号]               肖芳泉辩护人妨害作证案——辩护人妨害作证罪中的“证人”是否包括被害人 一、基本案情    章贡区检察院以肖芳泉、梅素琴犯妨害作证罪，阳某犯包庇罪，向法院提起公诉。    法院经不公开审理查明：2004年9月3日凌晨，罪犯梅荣宝伙同刘军等人对阳某实施强奸。公安机关将梅荣宝、刘军抓获归案。同年9月20日，梅荣宝的家属聘请肖芳泉作为梅荣宝的辩护人，委托费用为5000元。同年11月初至11月13日期间，肖芳泉未经侦查机关许可，两次伙同被告人梅素琴（梅荣宝的姐姐）等人与阳某见面，并以支付3000元精神补偿费（已支付1500元）的手段诱使阳某违背事实作虚假陈述，意图使梅荣宝无罪释放。11月13日，肖芳泉与江西海融律师事务所另一律师对阳某作了一份调查笔录。在该份笔录中，阳某作了虚假陈述，称是自愿和梅荣宝发生性关系。之后，肖芳泉将该笔录提交检察机关，并以此为由向法院申请阳某出庭作证，为梅荣宝作无罪辩护。阳某在接受赣州市章贡区法院的询问时，对刘军、梅荣宝强奸的事实作了虚假陈述。后经公安机关补充侦查，查明阳某系在收取梅荣宝家属贿赂的情况下改变陈述。经庭审，一审法院于2005年7月以强奸罪判处梅荣宝有期徒刑十年。   法院认为，肖芳泉、梅素琴采用贿买方法指使他人作伪证，均已构成妨害作证罪。阳某明知是犯罪的人而作假证明包庇，已构成包庇罪。梅素琴、阳某在法庭上自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《刑法》第307条第一款、第310条第一款、第17条第一、三款、第72条第一款、第73条第二、三款之规定，判决：     1．被告人肖芳泉犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年六个月；     2．被告人梅素琴犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；     3．被告人阳某犯包庇罪，判处管制一年。     一审宣判后，肖芳泉提出上诉，其上诉理由是：原判认定事实不清，证据不足，适用法律不当，要求改判其无罪。    法院经审理认为，上诉人身为被告人梅荣宝的辩护人，违反刑事诉讼法的规定，擅自向被害人调查取证，并贿买被害人作虚假陈述，妨害了国家司法机关对重大刑事案件诉讼的正常进行，手段恶劣，后果严重，其行为已构成辩护人妨害作证罪。原审被告人梅素琴在上诉人肖芳泉的指引下，出资收买被害人作虚假陈述，其行为已构成妨害作证罪，但其犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。原审被告人阳某在肖芳泉、梅素琴的指使下，改变原向侦查机关所作的真实陈述，作虚假陈述，妨害了刑事诉讼的正常进行，但鉴于其情节显著轻微，又系未成年人，故不以犯罪论处。依照《刑事诉讼法》第189条第（二）项、《刑法》第306条第一款、第307条第一款、第37条、第13条之规定，判决如下：     1．上诉人肖芳泉犯辩护人妨害作证罪，判处有期徒刑一年；     2．原审被告人梅素琴犯妨害作证罪，免予刑事处罚；     3．原审被告人阳某无罪。     二、主要问题     1．辩护人妨害作证罪中的“证人”是否包括被害人?     2．辩护人妨害作证罪与妨害作证罪有何区别?     三、裁判理由     （一）辩护人、诉讼代理人妨害作证罪中的“证人”应当包括被害人     刑法第三百零六条第一款规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”对于本条规定中的“证人”概念的理解，存在两种不同的意见。一种意见认为，出于法律特定用语的内涵一致性，这里的证人应当与刑事诉讼法第四十二条中规定的证人概念完全相同，即除了被害人、鉴定人之外的知道案件情况有作证能力的人；另一种意见认为，刑法第三百零六条规定的“证人”与刑事诉讼法第四十二条规定的证人概念不同，应当理解为广义的证人，既包括证人，也包括被害人、鉴定人。     我们认为，上述第二种意见是正确的，其理由在于：第一，从刑事诉讼法第四十二条规定的证人范围来分析，虽然我国刑事诉讼法将证人证言与被害人陈述、鉴定结论分列为不同的证据种类，但是，这只是出于证据分类角度作的区分，刑事诉讼法第四十八条在对证人的范围作出规定时并没有把被害人排除在证人范围以外，该法条明确规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能成为证人。”因此，从广义上来讲，从被害人、鉴定人在刑事诉讼中对于案件事实的证明作用角度讲，也应属于证人范畴。第二，从行为的社会危害性来分析，威胁、引诱被害人、鉴定人违背事实改变证言或者作伪证的与威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为，同样妨害了刑事诉讼活动的正常进行，危害了司法机关的正常追诉活动，从侵害法益的同质性来看，两种行为均应受到刑罚处罚。第三，从立法本意来分析，刑法第三百零六条的立法目的在于通过刑罚手段惩治辩护人、诉讼代理人的妨害作证的行为，来规范刑事辩护制度，确保刑事诉讼的正常进行。如果不将威胁、引诱被害人、鉴定人违背事实改变证言或者作伪证的行为纳入本罪的惩治范围，就会放纵实践中辩护人、诉讼代理人的此类妨害作证的行为，不能全面有效地维护刑事诉讼秩序，这显然有违立法本意。而且，刑法用语有其特定含义，不能简单照搬刑事诉讼法的概念含义，应当放在特定法条中结合立法本意进行甄明。综上，刑法第三百零六条规定辩护人、诉讼代理人妨害作证罪中的“证人”应作广义的理解，被害人、鉴定人应当可以成为本罪的犯罪对象。     （二）辩护人、诉讼代理人妨害作证罪与妨害作证罪的区别     刑法第三百零七条规定了妨害作证罪，是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。根据刑法第三百零六条之规定，辩护人、诉讼代理人妨害作证罪，是指在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。两罪有相似之处，都是直接故意犯罪，在客体上都侵犯司法机关正常的诉讼秩序，行为人主观上都有妨害证据的意图，客观行为也有相似之处。但两罪的区别还是比较明显的：（1）发生的诉讼范围不同。前罪可以发生在刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼三大诉讼中；而后罪只能发生在刑事诉讼中。（2）行为发生的时间不同。从时间上看，前罪行为既可以发生在诉讼活动开始之前，也可以发生在诉讼活动开始之后；而后罪行为只能发生在刑事诉讼活动开始之后。（3）行为表现不尽相同。前罪的行为表现为“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证”、“指使他人作伪证”两种；而后罪则为“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”。（4）主体不同。前罪的主体为一般主体；而后罪的主体为特殊主体，限于辩护人、诉讼代理人。     如果辩护人在刑事诉讼中，威胁、引诱证人作伪证，则既触犯了妨害作证罪，又触犯了辩护人妨害作证罪，由于行为人只实施了一个行为，而触犯的这两个罪名的法条在内容上存在着包容与被包容的关系，因而属于法条竞合。妨害作证罪的法条是普通法条，辩护人妨害作证罪的法条是特别法条，因此，按照“特别法优于普通法”的处理原则，对这种情况下的行为人应按照辩护人妨害作证罪定罪处罚。     本案中，被告人肖芳泉在刑事诉讼中，作为梅荣宝的辩护人，明知其实施了犯罪行为，却通过贿买被害人的手段，引诱被害人作虚假陈述，意图使梅荣宝逃避刑事追究，致使延长诉讼期限2个月，并由侦查机关补充侦查，妨害了国家司法机关刑事诉讼活动的正常进行。且被告人梅荣宝的强奸行为严重侵犯女性公民的人身权利，因强奸罪被判处有期徒刑十年，属于重大刑事案件。因此，肖芳泉作为辩护人的妨害作证行为已触犯刑法，其行为的社会危害性已经达到应受刑罚处罚的程度，应以犯罪论处。二审法院据此对其以辩护人妨害作证罪改判是正确的。 （执笔：赣州市中院刑一庭  杨世雄  李平  最高法刑三庭  芦  山  审编：最高法刑三庭  罗国良）

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