[第417号]                谭慧渊、蒋菊香侵犯著作权案——对于司法解释是否需要适用从旧兼从轻原则 一、基本案情 长沙市检察院以被告单位湖南大学财税远程教育中心、被告人谭慧渊、蒋菊香犯侵犯著作权罪，向法院提起公诉。 被告单位的诉讼代表人辩称，不能将湖南大学财税远程教育中心简单地认定为湖南大学的内设三级机构，财税远程教育中心是以国家税务总局教育中心与湖南大学的协议为基础，由湖南大学发文设立，依据合同相对独立地开展工作的教育机构，其性质属于其他组织。 被告单位和被告人谭慧渊、蒋菊香及辩护人均提出，公诉机关指控财税远程教育中心翻印教材、复制光盘非法所得数额和非法经营额的计算方法均有误，不能作为定案依据。且《大学英语预备级I》不属于教学计划课程，系免费发放，不具有营利目的。《现代远程教育基础》的著作权由编者李震声、胡峰松享有，湖南大学有权在业务范围内优先使用。财税远程教育中心从属于湖南大学，其复制发行该书用于教学活动，不构成侵权。 法院认为，被告单位湖南大学财税远程教育中心为节约成本、谋取利益，未经著作权人许可和享有专有出版权的出版社同意，非法复制发行《邓小平理论概论》和《INTERNET基础》，获取违法所得28万余元，其行为构成侵犯著作权罪。谭慧渊作为财税中心负责人、蒋菊香作为财税中心直接责任人员应当承担刑事责任。根据蒋菊香犯侵犯著作权罪的犯罪情节，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。财税中心复制光盘、翻印《大学英语预备级1》和《现代远程教育基础》两书虽不能认定为犯罪，但系违法行为，所得利润应予追缴。依照《刑法》第217条、第220条、第30条、第31条、第72条、第73条第二、三款的规定，于2004年7月28日判决如下： 1.被告单位湖南大学财税远程教育中心犯侵犯著作权罪，判处罚金四百万元。 2.被告人谭慧渊犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元。 3.被告人蒋菊香犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金五万元。 4.追缴被告单位湖南大学财税远程教育中心违法所得256.29324万元。 一审宣判后，被告单位和谭、蒋均不服，提出上诉。 财税中心上诉提出：1.一审对上诉人判处罚金400万元，达到了其所认定的犯罪所得额14倍多，量刑畸重;2.上诉人所复制的书籍，用于发放给学员作为学习资料，与一般的商业营利活动不同，量刑时应作为重要的情节因素予以考虑;3.上诉人收取的经费来源于学生，收费较低，并用于财税教育，量刑时应予考虑。财税中心的辩护人提出：1.本案不应以“所得数额”作为认定是否达到刑事责任起点的标准，而应按照非法经营额的标准，按此标准被告单位湖南大学财税远程教育中心不构成犯罪。2.即使采用“合理估算收入，扣除直接成本”的方式估算“所得数额”，两本书的“所得数额”也未达到20万元的刑事责任标准，其行为亦不构成犯罪。 谭上诉及其辩护人辩护提出：财税中心翻印两书的行为不构成侵犯著作权罪，属于一般的违法行为，本案所获取的利益没有达到侵犯著作权所要求必须达到的法定构罪标准，从而不能追究谭的刑事责任。 蒋上诉及其辩护人辩护提出：1.财税中心翻印两本书的行为，主观上没有营利的目的，客观上没有营利的事实，数额上也没有达到犯罪的标准，财税中心的行为不构成侵犯著作权罪。2.其本人不是直接责任人，不应追究刑事责任。 湖南省高级人民法院经审理认为：上诉人湖南大学财税远程教育中心为节约成本，未经著作权人许可和享有专有出版权的出版社同意，非法复制发行《邓小平理论概论》、《INTERNET基础》两本书，系侵犯著作权的行为。财税中心非法复制《邓小平理论概论》一书，因案发而未实际获利，没有违法所得;财税中心非法复制《INTERNET基础》一书，虽实际获利，但由于复制成本费无法查清，折扣率无法确定，不能准确确定其违法所得。一审认定财税中心非法复制上述两本书，非法获利28万余元的证据不足。由于财税中心侵犯著作权的违法所得数额无法准确认定，本案应当以非法经营额来评判是否构罪。而本案财税中心非法复制上述两本书的非法经营额能准确认定为53.5万元，没有达到100万元的犯罪标准，故财税中心非法复制上述两本书的行为，不构成侵犯著作权罪。谭慧渊作为该单位主管人员，蒋菊香作为直接责任人员依法不应追究刑事责任。故湖南大学财税远程教育中心及其辩护人，谭慧渊及其辩护人、蒋菊香及其辩护人上诉和辩护提出的“财税中心虽有为节约成本，未经著作权人许可和享有专有出版权的出版社同意，翻印、复制《邓小平理论概论》、《INTERNET基础》两本书的侵权行为，违法所得、非法经营额均未达到构罪标准，其行为不构成犯罪”的理由部分成立，予以采纳。原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律不当。依照《中华人民共和国刑法》第三条、第十三条，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第(二)项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(二)项、第一百八十九条第(二)项之规定，于2005年10月11日判决如下： 1.撤销长沙市中级人民法院(2004)长中刑二初字第9号刑事判决。 2.被告单位湖南大学财税远程教育中心和被告人谭慧渊、蒋菊香无罪。 二、主要问题 对于同一个具体应用法律问题，最高司法机关先后作出了两个司法解释的，是否需要适用从旧兼从轻原则，选择适用对被告人最有利的司法解释? 三、裁判理由 (一)司法解释施行后，即须按照解释去理解、适用法律。解释之所以必要是因为解释前司法者对法律的理解、适用不一致或者不正确。为达到制定解释的目的，解释施行后，所有正在审理或尚未审理的案件，都必须一律适用解释。 司法解释是法律条文含义的具体化，既不涉及增加罪名，也没有改变原有的犯罪构成要件，除有特殊规定的外，司法解释本身没有自己独立的时间效力，因为司法解释是依据法律规定对法律的适用问题所作的解释。依法解释是司法解释的基本原则，司法解释只不过是把法律规定的那些不明确或者理解上有不同意见的问题，更加明确、更加具体化。从理论上讲，司法解释的时间效力与其所解释的法律相同，即它所解释的法律什么时候有效，司法解释就应当什么时候有效。只要适用该司法解释所解释的法律，就应当适用该司法解释。因此，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条明确，司法解释的“效力适用于法律的施行期间”。司法解释公布施行后，所有正在审理或者尚未审理的案件，都必须按照解释去理解、适用法律。但由于同法律相比，对该法律的解释往往相对滞后，这在司法实践中就会出现司法解释作出前作出判决的案件和司法解释不一致的情况。因此，司法解释颁行时往往要规定开始施行的时间，如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定“自2004年12月22日起施行”。这一规定并不是说，该《解释》不适用于2004年12月21日以前发生的案件，只是意味着在2004年12月21日以前已经审结的案件，即使判决结果与公布的司法解释不一致，也不属于错案，不能根据新的司法解释提请审判监督程序，进而影响司法判决的严肃性和稳定性。 (二)对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释的，应当适用从旧兼从轻原则，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，应适用新的司法解释。 对于侵犯著作权犯罪的法律适用，最高人民法院先后公布了两个司法解释，一个是1998年12月17日公布的《最高人民法院关于审理非法出版物具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法出版物刑事案件解释》);另一个是2004年12月8日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《知识产权刑事案件解释》)。 《非法出版物刑事案件解释》第二条对侵犯著作权罪作的规定为：“以营利为，目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，个人违法所得数额在五万元以上，单位违法所得数额在二十万元以上的，属于‘违法所得数额较大’。具有下列情形之一的，属于‘有其他严重情节’：(一)因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，两年内又实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一的;(二)个人非法经营数额在二十万元以上，单位非法经营数额在一百万元以上的;(三)造成其他严重后果的。以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，个人违法所得数额在二十万元以上，单位违法所得数额在一百万元以上的，属于‘违法所得数额巨大’。具有下列情形之一的，属于‘有其他特别严重情节’：(一)个人非法经营数额在一百万元以上，单位非法经营数额在五百万元以上的;(二)造成其他特别严重后果的。” 《知识产权刑事案件解释》第五条对侵犯著作权罪作的规定为：“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于‘违法所得数额较大’;具有下列情形之一的，属于‘有其他严重情节’，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：(一)非法经营数额在5万元以上的;(二)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在1000张(份)以上的;(三)其他严重情节的情形。”第十五条规定：“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。” 《知识产权刑事案件解释》颁行后，就应当适用于所有正在审理和尚未审理的侵犯知识产权犯罪案件，即使侵犯知识产权犯罪行为发生在该司法解释施行以前，这是司法解释适用的一般原则。但是，由于之前施行的《非法出版物刑事案件解释》也对刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权罪的定罪处刑标准作了规定，那么就涉及对于《知识产权刑事案件解释》颁行以前发生但在其颁行以后才处理的侵犯著作权刑事案件，是适用《非法出版物刑事案件解释》还是《知识产权刑事案件解释》的问题。对此，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定，“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”。据此，对于同一个具体应用法律问题先后有两个司法解释的，应当根据刑法第十二条第一款规定的从旧兼从轻原则，选择适用对被告人最有利的司法解释。从以上两个司法解释对于侵犯著作权罪的规定可以看出，按照从旧兼从轻的原则，对于2004年12月21日以前发生的正在审理和尚未审理的侵犯著作权刑事案件，显然应当适用《非法出版物刑事案件解释》。 本案中，由于所涉的单位侵犯著作权的行为发生在2001年4月，应当适用《非法出版物刑事案件解释》的有关侵犯著作权犯罪的规定处理。只要财税中心复制发行《邓小平理论概论》和《INTERNET基础》违法所得数额在20万元以上，或者非法经营数额在100万元以上的，就应当以侵犯著作权罪追究刑事责任。 考察本案的事实，财税中心实施的侵犯他人著作权行为的非法经营额只有53.5万元，没有达到构成侵犯著作权罪所要求的100万元，因而不能认定为“有其他严重情节”。一审认定财税中心非法复制《邓小平理论概论》、《INTERNET基础》两书非法获利28万余元，然而经二审审理查明，根据湖南大学现代教育中心与财税中心2001年4月15日及9月5日签订的《关于湖南大学财税远程教育中心管理合同书》及其《补充协议书》的规定，财税中心负责向学员收取每学年的600元资源费，用于给学员发放教科书及光盘等教学资源。根据湖南省金雷司法鉴定所出具的《司法鉴定技术报告书》，财税中心第一学年发放给学员第一学年所有专业课程书籍总价格就达716.61元，尚不包括发放给学员的教学光盘。财税中心虽然将非法复制的《邓小平理论概论》3万册在第一学年发放给了学员29187册，但按照财税中心的教学计划，开设《邓小平理论概论》这一课程属于第二学年的课程，并不属于第一学年的课程，因此，该课程的教材《邓小平理论概论》并不属于第一学年的发放范围，财税中心应在第二学年收取该课程的教材即《邓小平理论概论》一书的资源费用。事实上，财税中心亦未在第一学年收取这一课程的教材费用，而是因为该案在第一学年就案发，湖南大学网络学院接手财税中心的有关事务后收取了第二学年的600元资源费，并且使用了财税中心于第一学年发放的《邓小平理论概论》教材，故财税中心没有实际获利，因而没有违法所得。这样，财税中心只在非法复制1万册《INTERNET基础》一书上存在违法所得。这本书的定价为19元，非法复制1万册，其非法经营额也只有19万元，故该书的非法所得数额没有达到司法解释关于单位构成侵犯著作权罪所要求的违法所得数额在20万元以上。 根据以上案件事实，财税中心非法复制两书的非法经营额和违法所得，均未达到《非法出版物刑事案件解释》所规定的定罪数额要求，一审法院认定案件事实有误，二审法院依法改判被告单位及有关直接责任人员无罪是正确的。(执笔：湖南省高级人民法院罗筱玲审编：最高人民法院刑二庭叶晓颖

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