[第319号]      祝久平以危险方法危害公共安全案——人民法院认定事实与指控事实一致的，能否直接将指控的轻罪名变更为重罪名? 一、基本案情  广陵区检察院以祝久平犯寻衅滋事罪向法院提起公诉，祝及其辩护人对指控的犯罪事实无异议。  法院经公开审理查明：2001年8月12日上午，祝在扬州市广陵区湾头镇搭乘12路无人售票公交车，因未及时购票而遭到司机的指责，祝遂生不满，便辱骂司机，并上前扇打司机的耳光。司机停车后予以还击，双方厮打，后被乘客劝止。司机重新启动公交车在行驶过程中，祝久平再生事端，勒令司机立即停车，并殴打正在驾驶的司机，并与司机争夺公交车的变速杆，致使行驶中的公交车失控，猛然撞到路边的通讯电线杆后停下。结果通讯电线杆被撞断，车上部分乘客因此受伤、公交车受损，直接经济损失近万元。案发后，祝主动交纳赔偿款1万元。  法院审理后认为：祝在行驶的公交车上，无理纠缠并殴打正在驾驶公交车的司机，并与司机争夺公交车的变速杆，导致行驶中的公交车失控，虽然只发生撞断路边通讯电线杆、公交车受损、部分乘客受伤、全部直接经济损失近万元的后果，但已足以危及不特定多数人的生命健康及其他重大财产的公共安全，其行为符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。公诉机关指控祝的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予支持，但指控的罪名不当，应予纠正。案发后，祝能积极赔偿经济损失，可以酌情从轻处罚。依照《刑法》第114条的规定，判决如下：被告人祝久平犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年。  一审宣判后，祝不服，以原判定性不当为由提出上诉。扬州市中级人民法院经二审审理认为：原审人民法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。依照《刑事诉讼法》第189条第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。  二、主要问题  在认定事实与指控事实一致的情况下，法院能否直接将指控的轻罪名变更为重罪名?  三、裁判理由  本案中法院审理认定的事实与公诉机关指控的事实完全一致。但依据同一事实，公诉机关认为依法当构成寻衅滋事罪，而法院却认为应构成以危险方法危害公共安全罪。由此引发了关于法院能否直接将指控的轻罪名（寻衅滋事罪）变更为重罪名（以危险方法危害公共安全罪）这一程序性问题的争议。  （一）如何正确区分寻衅滋事罪和以危险方法危害公共安全罪  从实体法角度来看，我们同意本案应定以危险方法危害公共安全罪而非寻衅滋事罪。两罪的区别主要在于：（1）侵犯的客体不同。前罪侵犯的客体是公共安全，即不特定或多数人的生命、健康和重大公私财产安全，侧重于对公共安全的维护。寻衅滋事罪从其客观行为表现来看也会侵犯他人的人身权利、公私财产权利，但侵犯的主要客体则是公共秩序，侧重于对公共秩序的维护。（2）客观方面不同。前罪的客观方面表现为以“其他危险方法”危害公共安全的行为。所谓“其他危险方法”是指使用了与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性或危害性相当的危险方法。这类危险方法多种多样，难以一一列举，概言之，只要所使用的方法足以危害公共安全的，即可认为是刑法所要求的危险方法。寻衅滋事罪的客观方面，主要表现为实施了破坏社会秩序的行为。刑法第293条将寻衅滋事行为具体归纳为四种表现形式，即随意殴打他人，情节恶劣的；追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。（3）主观方面不同。以危险方法危害公共安全罪的主观方面表现为故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意，即行为人明知自己所实施的危险方法或行为可能足以危及公共安全，仍希望或放任该危险状态的发生。寻衅滋事罪的主观方面表现为直接故意，且行为人主观上具有漠视社会秩序、无事生非的鲜明特点。（4）此外，以危险方法危害公共安全罪系危险犯，即行为人所实施的危险方法或行为足以导致对公共安全产生现实的危险，即便未造成致人重伤、死亡或公私财产重大损失等严重后果的，也构成该罪的既遂。而寻衅滋事行为只有达到情节恶劣或严重的程度，方可成立犯罪。  祝殴打正在驾驶的公交车司机，并与司机争抢公交车变速杆的操控权，这一行为，从客观方面看妨害了司机正常驾驶车辆，足以导致公交车不能正常行使，方向和车速失控，随时发生乘客、路上行人、车辆伤亡或者财产损失的现实危险，也就是说该行为属于刑法所要求的足以危及公共安全的其他危险行为（方法）；从主观方面看，祝应当明知且完全有能力明知其正在实施的危险行为会导致上述危险状态的发生，但为达到与司机争强斗胜的目的却放任这一危险状态的发生。申言之，祝的行为与随意殴打他人或在公共场所起哄闹事的寻衅滋事行为截然不同，符合以危险方法危害公共安全罪的特征。本案的实体处理是正确的。  （二）法院认定事实与指控事实一致的，可以变更指控罪名  那么，从程序法的角度来看，本案应当如何处理呢?根据刑事诉讼法第162条的规定，一审判决有三种，即案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。本案审理认定的事实清楚，证据确实、充分，依据法律应认定被告人有罪，因此，本案必须作出有罪判决。最高人民法院《关于执行（刑事诉讼法）若干问题的解释》第176条第（二）项又进一步规定：“起诉指控的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”换言之，现行法律和司法解释，已明确要求法院在这种情况下，必须作出有罪判决，排除了由于法院与检察院对同一事实的法律评价的不同而导致无罪判决的可能性。但法院是按照起诉指控的罪名作出有罪判决，还是按照法院审理认定的罪名作出有罪判决?抑或法院须经一定的程序才能变更罪名呢?对此，无论是刑事诉讼法第162条，还是《解释》第176条第（二）项均未能明确，这给司法实践带来了相当的困惑，各地法院出现了不尽一致的做法。因此，我们应当对此进一步深入探讨。  在实行诉因制度的国家，起诉事实是经过法律规范整理过的事实，与法律不可能截然分开。但我国不实行诉因制度，事实与法律是可以明确分开的。因此，司法实践中导致人民法院变更指控罪名的原因，要么是事实，要么就是法律。因案件事实超出起诉事实或者发生重大变化而导致罪名变更时，由于原起诉的效力已难以涵盖法院认定的案件事实，根据不告不理原则和控审分离的原则，均须经人民检察院变更、补充起诉程序，并对新的起诉事实调查、辩论后，才能变更罪名。《解释》第一百七十八条规定：“人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第一百七十六条的有关规定依法作出裁判。”根据这个规定，法院在事实发生变化的情况下，应当建议检察机关补充或者变更起诉，如果检察机关不同意，法院只能就检察机关起诉指控的事实作出判决，不能对没有控诉的事实径行作出判决。  因法律原因导致罪名变更时，由于案件的基础事实没有发生变化，对于案件事实的法律评价属于法院的职权，法院可以依职权径行变更罪名而不受公诉意见的约束。法院不能逾越起诉的范围而对未经起诉的人或者事实进行审判，但在事实同一的条件下，实行职权主义诉讼模式的大陆法系国家一般允许法院自由认定事实和适用法律。在德国和法国，法院都可以作出不同于起诉书的对案件事实的法律评价。即便是实行混合制诉讼模式的意大利和日本也有类似的规定。《意大利刑事诉讼法》第五百二十一条规定：“法官在判决时可以对事实作出不同于指控中定性的法律认定，只要所认定的犯罪未超出其管辖权。”《日本刑事诉讼法》第三百一十二条也规定：“法院鉴于审理过程中认为适当时，可以命令对诉讼原因或处罚条文予以追加或变更。”也就是说，法院审判，应以起诉指控的犯罪事实和被告人为范围，但法院在不妨碍事实同一的前提下，可以自由认定事实和适用法律进行定罪量刑，法院可以根据其认定的案件事实，变更指控所援引的罪名。例如检察机关起诉被告人犯有抢劫罪，法院可以判处抢夺罪。这里所谓“事实同一”，只要求基本事实相同，并不要求法院认定的案件事实与起诉所指控的事实完全一致。我国刑事诉讼法虽然含有对不告不理原则加以认同的精神，但法律没有对法院在审判活动中能否适用与检察机关指控的罪名不同的罪名来定罪作出规定，而最高人民法院的司法解释“解释》第一百七十六条第（二）项）在一定程度上弥补了立法的缺陷。  （三）法院增加罪名或者由轻罪名变为重罪名的，须经一定的程序予以变更  在承认法院有权自主适用法律的同时，必须强调，被告人辩护权不能予以忽视。法院在适用与检察机关指控不同的罪名时，应当给予被告人以辩护机会。也就是说，在法院认定事实与检察机关指控事实一致的情况下，法院变更指控罪名时要考虑的因素主要是对辩护权的影响。如果直接变更罪名将对被告人的防御产生实质性的不利，应当给予辩护方提出异议的机会和必要的准备时间，特别要注意保障辩护方的辩论权。辩论权是被告人辩护权的重要组成部分，我国刑事诉讼法明确规定，控辩双方可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。  我们可以援引一些国家的做法作为参照：在德国，“如果先前未曾特别对被告人告知法律规定已经改变，并且给予他辩护的机会的，对被告人不允许根据不同于法院准予的起诉所依据的刑法做判决。”“前款规定同样适用于在审理过程中才表明存在着刑法特别规定的可以提高可罚性或者科处矫正及保安处分的情节的情况。”“新表明的情节准许对被告人适用比法院准许的起诉所依据的刑法更重的刑罚或者是属于第二款所称情节的时候，如果被告人声称未能足够地进行辩护准备而对这些情节引起争辩的，依他的申请应当对审判延期。”在日本，当对诉讼原因或处罚条款进行追加或者变更时，应当迅速通知被告人；当认为这种追加或变更“有可能对被告人的防御产生实质性的不利益时，依被告人或者辩护人的请求，为了使被告人充分做防御准备，应以裁定在必要的期间内停止公审程序。”  司法实践中，在法院认定事实与公诉机关指控事实一致的情况下，由于对法律的不同理解，出现指控的罪名与法院审理认定的罪名不一致的情形是较为常见的。概括起来，大体可包括以下四类基本情形：（1）指控的是重罪名，法院审理认定为轻罪名；（2）指控的是轻罪名，法院审理认定为重罪名；（3）指控的是数罪名（二罪名以上），法院审理只认定为构成其中的一罪名；（4）指控的是一罪名，法院审理认定为构成包括指控罪名在内的数罪名（二罪名以上）。对上述情形的处理，有的观点认为，无论属于何种情形，法院均可直接变更或增减指控罪名（从广义上说增减指控罪名亦属变更指控罪名）。我们认为，对上述情形不加区别，一律予以直接变更并不妥当，而应区分不同情形分别加以处理。  对上述第（2）种和第（4）种情形（即法院增加罪名或者法院由轻罪名变为重罪名的情形）而言，由于法院变更指控罪名的结果是不利于被告人的，且对被告人及其辩护人的辩护权构成实质性的影响，即被告人当庭辩论和辩护的内容仅是围绕指控的罪名展开，因不知悉法院最后所要变更的罪名而无法进行当庭辩论和辩护，我们认为，在这种法院增加罪名或者法院由轻罪名变为重罪名的情形下，虽然不必经过检察机关的补充、变更起诉程序，但不能直接变更罪名，仍须经过一定的告知和异议程序。法院应将其适用新罪的意向告知控辩双方，听取双方的意见，控辩双方还可就此展开辩论，法院在此基础上作出判决。  对上述第（1）种和第（3）种情形（即法院减少罪名或者法院由重罪名变为轻罪名的情形）而言，由于法院变更指控罪名的结果是有利于被告人的，在对被告人的辩护权并无实质性影响的情况下，法院可以直接变更罪名，即按照审理认定的罪名作出有罪判决。比如，检察机关指控被告人犯贪污罪或挪用公款罪，被告方已作轻罪辩护，法院认为被告人不具有国家工作人员主体身份，仅能构成职务侵占罪或挪用资金罪；又如，检察机关指控被告人收受他人的贿赂之后对他人不征、少征税款，构成受贿罪、徇私舞弊不征、少征税款罪两罪，应当实行数罪并罚，被告方作一罪（受贿罪）辩护，法院认为只需按受贿罪一罪定罪处罚。在这种对被告人的辩护权无实质性影响的情况下，法院可以不经任何程序而直接变更指控罪名。但在第（1）种情形即法院由重罪名变为轻罪名的情形中，即便法院变更指控罪名的结果是有利于被告人的，如果法院变更罪名将对被告人的辩护权产生实质性的影响，法院仍需经一定的告知和异议程序才能变更。比如，检察机关指控被告人犯贪污罪或挪用公款罪，被告方作无罪辩护，法院认定构成职务侵占罪或挪用资金罪；又如，检察机关指控被告人犯抢劫罪，被告人作无罪辩护，法院认定构成抢夺罪。总之，法院应当保障被告人充分行使对法院所判处犯罪的辩护权。  （供稿：江苏省扬州市中级人民法院  尹晓涛  江苏省高级人民法院  郇习顶  执笔：汪鸿滨  审编：罗国良）

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