互殴中防卫之类型化认定规则 作者：李勇 东南大学博士生\南京建邺区检察院\全国检察业务专家  来源：节选自《互殴与防卫关系之检讨——以类型化的实体与程序规则构建为中心》 原文载《中国刑事法杂志》 2019年第4期。注释省略         导读：既不能以“谁死伤谁有理”进行武断化处理，也不能以泛化的互殴进行简单化处理，而应当实质、具体地分析其是“真正的互殴”还是“不真正的互殴”。     如果是“真正的互殴”则否定防卫，如果是“不真正的互殴”，则应回归到一般的故意伤害、防卫意图、预期侵害、自招侵害等框架下，结合实体和证据的类型化认定规则进行具体分析和认定。 一、实体规则 二、证据规则 接上文：链接如下（点击蓝字打开）： 1.以互殴为由否定正当防卫之六大怪现象 2.真正的互殴应限于“约架”，不能以互殴之名压缩防卫空间！ 互殴中防卫类型化之实体规则 只有在双方事先约定相互攻击的场合（简称约架），才导致不存在需要保护的优越利益，从而排斥防卫的成立，这是真正的互殴。 如果没有约架，一方对另一方侵害，就有防卫的余地。这里的约架具有主体的双向性和内容的相对确定性，主体的双向性即是双方相互约定而不包括单方斗殴；内容的相对确定性即约定在一定的时间和地点进行相互攻击。除约架外，传统理论所讨论的互殴现象，并非真正意义上的互殴，与防卫不是互斥关系，是否正当防卫需要具体分析（下文详述）。 这样，借鉴刑法学中的不作为犯和身份犯的分类，将互殴类型化为真正的互殴（也可以说是狭义的互殴）和不真正的互殴。  ◎“真正的互殴”（又称“纯正的互殴”）→约架（双方事先约定相互攻击）  ◎“不真正的互殴”（又称“不纯正的互殴”）→一般的故意伤害、防卫意图、预期侵害、自招侵害 （一）真正的互殴之认定规则 当我们把真正的互殴严格限定在约架范围之内的时候，其认定标准就清晰了。真正的互殴没有正当防卫的余地，即使是一方逃跑等也不属于真正互殴的例外，而是互殴结束后产生新的不法侵害事实。真正的互殴主要包括以下类型： （1）单挑型约架与群殴型约架。单挑型约架即单人之间事先约定相互攻击，不存在正当防卫，根据具体案情定故意伤害罪或故意杀人罪。群殴型约架，即二人或三人以上事先约定相互攻击，不存在正当防卫，根据案情认定共同故意伤害、聚众斗殴。 （2）复仇型约架与偶发矛盾型约架。前者是双方原本就存在矛盾和仇恨，双方约架，不存在正当防卫；后者是因偶发矛盾发生口角后，双方约定再次通过打架解决，不存在正当防卫。如果是偶发矛盾当时就引发双方打架，并不存在约架，那就属于一般的故意伤害案件，不属于真正的互殴，有正当防卫的余地。 （3）二次斗殴型约架。是指双方发生第一次殴打后，双方约定再次互殴，该情形下不存在正当防卫。 （4）争夺势力范围型约架。这类案件通常发生在团伙、黑恶势力之间，通过约定互殴的方式争夺势力范围。这些均属于真正的互殴，不存在正当防卫。 需要特别指出的是单方约架不属于真正的互殴。如果一方以为是和解、谈判等具有赶赴现场的合理理由，另一方借机殴打，属于单方约架，不属于真正的互殴，没有约架的一方具有防卫权；或者一方为了约架而故意隐瞒，将另一方骗至某个地方进行殴打，也属于单方约架，没有约架的一方具有防卫权，不能认为没有约架的一方只要还手就是互殴。单方约架的一方属于不法侵害，没有约架一方的利益处于优越地位，因此可以正当防卫。单方约架的一方原则上没有防卫权，因为在其进行单方约架时就已经放弃了法律对自己的保护，不具有优越利益，只有在逃跑、求饶等放弃单方约架，形成新的不法侵害事实的情况下，才有正当防卫的余地。最高人民检察院指导性案例（检例第48号）正确地指出“单方聚众斗殴的，属于不法侵害，没有斗殴故意的一方可以进行正当防卫”。 （二）不真正的互殴之认定规则 不真正的互殴，情形极其复杂，有的属于一般故意伤害，有的属于预期侵害、有的属于挑拨防卫等，既可能存在正当防卫，也可能没有正当防卫的余地，有必要进行类型化的研究。 1.一般故意伤害案中正当防卫的认定规则。在因民间纠纷、生活琐事、口角争吵等引发的打架，只要没有约架，就属于一般的故意伤害案件，不能绝对排除正当防卫的余地。这类案件应当尽可能分清起因的是非对错和动手先后顺序。如果一方先寻衅滋事或者先动手，另一方的正当防卫余地更大，先动手的一方一般不能主张正当防卫。其法理依据在于，先动手一方制造了不法侵害，利益保护的优越性明显降低，“最先发动攻击者必须容忍对方的防卫”。[24]例如前述案例2熊某某故意伤害案，对方酒后无故滋事、动手在先，熊某某可以正当防卫。 当然，也并非先动手一方绝对不能正当防卫。如果先动手一方只是轻微殴打，后动手一方使用致命性暴力袭击；或者是后动手一方突然使用杀伤力很强的武器；或者先动手一方已经逃跑、求饶，此时先动手一方并非不能防卫。前述案例4李某故意伤害案，尽管李某先动手，但是在逃跑被追打及围殴过程中，依然具有防卫权。因为先动手者逃跑后，由其先前制造的不法侵害已经结束，对方的追击行为形成一个新的不法侵害，此时被追击者的利益处于优越地位，可以防卫。 综上，纠纷、矛盾、口角引发的伤害案件中正当防卫的认定规则可以概括为： （1）一般故意伤害案中，要破除“打架就是互殴”的惯性思维，注意查明是非对错和谁先动手，在双方力量没有较大悬殊，“武器对等”的情况下，原则上后动手一方可以进行防卫，先动手一方不能主张防卫； （2）特定情况下，如先动手一方只是轻微殴打，后动手一方使用致命性暴力袭击；或者是后动手一方突然使用杀伤力很强的武器；或者先动手一方已经逃跑、求饶，此时先动手一方存在防卫的余地。 2.防卫意思与报复等动机并存案件中正当防卫的认定规则。正当防卫的成立是否需要防卫意思，是行为无价值论和结果无价值论争论的焦点。我国传统通说主张防卫意思必要说，并且认为同时具备认识因素和意志因素，前者是对防卫事实的认识，后者是对防卫行为之目的、动机等，而且更侧重于意志因素，所以通说习惯于将正当防卫的主观条件表述为“防卫意图”而不是“防卫意思”。[25]“意图”就是“图…的意思”，就是“希望达成…目的的意思”，其实就是“动机”或“目的”。[26]这种误用也显示出通说对目的和动机等意志因素的侧重。这就导致司法实践中只要有报复、激愤或其他不道德动机，就会认定为互殴进而否定防卫，要求防卫意图与攻击、报复等动机不能并存。这种“道德洁癖”[27]与传统通说对防卫意图的重视密切相关。 笔者认为，在正当防卫的认定，特别是涉及互殴问题时，应当淡化乃至取消主观要素，特别是目的、动机等主观要素。 首先，正当防卫在犯罪构成中属于违法性阶层的判断，根据从客观到主观的犯罪认定思路，目的和动机等主观要素，原则上应该在有责性中判断。违法性评价并不取决于行为人的动机。[28]是否存在紧迫的不法侵害、是否存在需要保护的优越利益，是正当防卫成立的关键，而这些关键要素的判断取决于客观情状，而不是内在动机和目的。 其次，正当防卫本质上系紧急情况下的自救权，是防卫人做出的瞬间反应。在这种紧急状况下，行为人冷静地在大脑中产生正当防卫的目的和动机，实属罕见。倘若严格要求行为人对紧急情况下所实行之行为必须具有明确之目的、动机，必将导致大量的正当防卫案件无法成立。 再次，在正当防卫中，一般人面对不法侵害，都会产生愤怒、报复等动机，苛求防卫人完全与这些“不道德”动机隔绝，是不现实的。也正因如此，当今日本的学说和判例均认为防卫意思与攻击意思（积极加害意思）并存时，并不影响防卫的成立，“防卫意思之内容较以往判例更加稀薄化，故与其将防卫意思视为防卫之意图或动机，不如说是接近防卫之意识，此乃反映着将积极加害意思从防卫意思之问题移至急迫性之问题”。[29]至于我国刑法第20条规定的“为了……”完全可以解释为防卫的起因条件，即防卫行为必须是针对不法侵害。与德国刑法一样，这里的“为了……”听起来似乎是主观性的表达方式，实际上表达的是一种客观的防卫性行为，[30]至多只需要行为人认识到对方是在进行不法侵害的客观事实即可。 最后，从德日刑法发展脉络看，防卫意思经历了从认识因素与意志因素同时具备，走向防卫意志因素的剔除，再到防卫意思的淡化和纯化的过程。[31]日本刑法学界曾经认为防卫意思要同时具备防卫认识和防卫目的，但是1970年以后的理论界和实务界逐步认识到，严格要求防卫意思须兼具防卫之意图或动机，会不当限缩正当防卫之成立范围，从而就出现了将防卫意思内容单纯化的趋势。现在日本通说认为采防卫意思仅须认识正当防卫的事实，而不要求同时具备防卫目的和动机。这样，实际上已架空了防卫的意志因素，“此种要素在判例与通说之观点上，早已仅是用语之要求而已”。[32]德国通说也认为防卫意思只要对正当防卫情形有认识，有意识地对攻击进行抵抗即可，不要求具有防卫目的和意图。[33]防卫意图在正当防卫成立条件中的作用越来越有限。我国刑法学不能不顾这种发展趋势而固守已过时的防卫认识与防卫意志同时具备的学说。 综上，防卫意思与报复等动机并存时的正当防卫认定规则可概括为：   （1）原则上不需要考虑防卫意思，即使要考虑防卫意思也仅能限于认识因素，并尽可能地纯化，行为人至多只需要认识到不法侵害的事实。 （2）只要客观上符合正当防卫的条件，即使是出于愤怒、报复等动机，也是可以被正当化的。[34] （3）防卫人主观具有伤害意图、积极加害意思，并不影响正当防卫的认定。“一个人在适当的紧急帮助中伤害了一名攻击者，他的行为就是合法的，即使对他来说，重要的并不是保护被害人，而是教训一下攻击者”，[35]依然成立正当防卫。 （三）预期侵害中正当防卫的认定规则 预期侵害是指行为人在事先已经预知将受到不法侵害，而实施反击。[36]我国司法实践中一般会将预期侵害作为事先有伤害意图、斗殴意图而认定为互殴，进而否定正当防卫。换言之，互殴概念的泛化导致预期侵害在实践中几乎没有例外地被归结为互殴，还动辄强加退避义务，导致正当防卫与紧急避险的混同。前述案例5聂某某故意伤害案的判决书要求被告人在被多人持械追打时只能采取紧急避险，而不能正当防卫。这种论调令人吃惊！ 这种粗放式的处理方式值得反思。需要明确的是，预期侵害不是真正的互殴。既然不是真正的互殴，那就并非一概不成立正当防卫。德日刑法学通说也认为预期侵害并非一律不成立正当防卫。至于退避义务，一般认为，正当防卫与紧急避险是不同的，正当防卫基于“正不必向不正让步”的信条，不能赋予被侵害人的退避义务。日本最高裁判所也否认预期侵害中的退避义务，但是同时又认为“预期侵害+积极加害意思”就否定正当防卫。[37]而日本学界很多观点认为预期侵害在特定条件下应该课予防卫人退避义务。[38] 笔者认为，正当防卫与紧急避险不同，除不法侵害来自于无责任能力人、亲属等密切关系人以及下文所述特定类型的挑拨防卫外，原则上应当否定退避义务，预期侵害无需引入退避义务理论。 首先，退避义务与正当防卫“正不必向不正让步”的法理不符。德国通说认为正当防卫一般不需要退避义务，只是在对于无责任能力人、亲属等具有保证关系、特定条件下的挑拨防卫承认退避义务。[39]我国台湾地区通说否定退避义务。[40] 其次，退避义务解决的是预期侵害在特定情况下不成立正当防卫的问题，但是不成立正当防卫，完全可以通过不符合正当防卫的条件以及其本质原理来判断，无需引入让公民产生误解的“退避义务”（仅在挑拨防卫中具有意义，见下文）。预期侵害何时成立正当防卫，何时不成立当防卫，应当从优越利益原理的角度进行实质解释，关键看有无需要保护的优越利益。“积极加害意思”理论也好，退避义务理论也罢，其实只不过是正当防卫本质原理的投影。预期侵害中的正当防卫认定与否，不需要退避义务理论也完全能够顺利解决，具体类型如下： （1）当行为人预期到侵害时，没有合理的理由而径直前往进行殴打，那就意味着行为人承诺放弃法律对自身利益的保护，属于“不正对不正”，就没有需要保护的优越利益。这其实不是退避义务问题，而是类似于单方约架。  （2）当行为人预期到侵害时，具有合理的理由而前往，例如像日本学者桥爪隆所说的，前往现场是正当职务行为；又如在朋友遭受不法侵害且自己被侵害的危险性亦高；[41]再如，行为人前去谈判、和解、赔礼道歉等，如果遭遇对方的不法攻击，行为人的法益处于优越地位，可以防卫，没有退避义务。 （3）行为人预期到侵害，没有合理理由在特定地点“守株待兔”，与对方较量，这与前面第一种情况一样，承诺放弃法律对自身利益的保护，属于“不正对不正”，没有需要保护的优越利益。这也不是退避义务问题，而是类似于单方约架。 （4）行为人预期到侵害，但是具有合理的理由而滞留一定场所，或者是前往某处的必经之地，遭遇对方的不法侵害，可以进行防卫。例如行为人在自己家里或者上班时间在办公室，或对方所在的地点是行为人回家的必经之地或者是接孩子放学的必经之地，均不能因预期到侵害就否定正当防卫。原因在于待在家里、办公室，以及前往某处的行动自由属于宪法性利益，属于值得保护的优越利益。不能因为行为人与对方发生口角后，预期到对方可能会来报复，而让行为人搬家或者限制行动自由。否则，诸如“去想去的地方的自由”、“呆在自己家里的自由”这些正当利益就会受到侵害，而造成被侵害者需要屈服于侵害者、限制自己行动自由的结果，这就无异于变相承认“非法侵害”人的利益实际上要优于被侵害者的利益。[42] （5）预期到侵害时，为消极防御而准备工具，不影响正当防卫的认定。行为人的优越利益不会因为对不法侵害有所预期准备工具防身而丧失。例如，长期受高年级学生欺凌的行为人，预期放学路上会被对方殴打，而准备防身工具，在遭遇对方主动攻击时进行反击，属于正当防卫。 （四）自招侵害（挑拨防卫）中的正当防卫认定规则 我国刑法理论对挑拨防卫缺乏类型化的精致研究，通说认为挑拨防卫人主观上具有加害对方的目的而并无防卫的意图，因此不成立正当防卫。[43]实践中要么将挑拨防卫直接作为互殴处理，要么认定为挑拨防卫而排除正当防卫的成立。比如下面这个案例： 【案例6毛某某故意伤害案】被告人毛某某与伍某因地界争吵，伍某持砖头打伤毛某某头部（轻微伤），致毛某某倒地。毛某某受伤后大声叫骂，伍某又冲向毛某某，毛某某捡起一块砖头打伤伍某左额头（轻伤二级）。判决认为，毛某某被打后，在对方行为停止后，又以言语激怒对方，促使对方欲实施不法侵害，导致双方在互殴中毛某某持砖头致伤被害人，毛某某的行为属挑拨防卫，不属正当防卫。[44]此案判决认为属于互殴，同时又认为是挑拨防卫，因此不成立正当防卫。这是值得商榷的。 如前所述，以防卫意图欠缺为由否定正当防卫是不可取的，对挑拨防卫不加区分地全盘否定防卫是草率的。挑拨防卫的认定规则，同样要回到正当防卫正当化原理上来。防卫行为的本质是优越利益的衡量，也就是利益冲突的平衡，在挑拨防卫中表现为利益风险分配。当我们要从规范角度来评价防卫人所欲保护的利益是否处于优越地位时，应该关注防卫人所受侵害的利益与所保护的利益之间的权衡关系，当防卫人的利益在一个利益冲突的状况下具有优先地位时，侵害人的利益就必须退让；至于防卫人的利益是否具有优先地位的判断，则是取决于侵害人对于这个激烈的冲突局面所应负责的程度或范围。[45]换言之，正当防卫其实就是一种利益冲突的平衡和风险分配的制度设计，而谁对这个冲突应负责任，谁的利益在规范评价上就不具有保护的优越性，至少是优越性减损，这样的风险分配机制也符合社会公众的一般认知。由于挑拨在先，其法益的优越地位必然下降，从风险分配的角度来说，严格限制挑拨人的防卫权是妥当的。如何严格限制挑拨人的防卫权呢？就是让其承担一定的退避义务。这种退避义务，不是“正对不正的让步”，也不是“正无需向不正让步”的例外，而是基于风险分配的需要，由挑拨人对自己先行制造的风险自我容忍、自我答责，通过退避来回赎、抵消先前制造的风险，直到其利益重新恢复到优越地位之后，才能正当防卫。美国刑法中的“真诚退却” 义务的意义也在于切断先前过错行为与防卫行为之间的联系。[46]从类型化认定规则建构的角度来说，可以借鉴德国刑法学的分类，将挑拨防卫分为蓄意型挑拨和非蓄意型挑拨。[47] 1.蓄意型挑拨。蓄意挑拨是指挑拨人蓄意挑衅或者激怒被挑拨人，并利用被挑拨人因受刺激而向挑拨人发动攻击的机会，借正当防卫之名对被挑拨人进行攻击。蓄意型挑拨原则上应该否定正当防卫，但是特定情况下有正当防卫的余地。因为行为人蓄意制造利益冲突，从风险分配角度来说，其法益受保护的优越性明显降低，挑衅人不得借机防卫，具有退避义务。但是，在特定条件下，也不能排除防卫的可能性。具体来说： （1）挑衅行为本身较为轻微，与对方的攻击行为相比，明显不成比例；  （2）在具备退避条件时已经退避，但已退无可退。在这种情况下，挑拨人的利益就恢复到优越地位，可以正当防卫。案例6中，毛某某被对方殴打后大声叫骂有可以理解之处，是否属于蓄意挑拨尚且难以证明，即使属于蓄意挑拨，这种挑拨行为本身较为轻微，在对方再次冲上来殴打时，倒在地上的毛某某无法躲避，捡起砖头反击，当属防卫。 2.非蓄意型挑拨。非蓄意型挑拨是指于挑唆者并非有意借用正当防卫来伤害对方并规避刑事责任，而是因言语或行动等其他可责难的方式引起对方的不法侵害。值得注意的是，我国传统理论与司法实践，大多将这些非蓄意型挑拨作为互殴而排除防卫。其实，这些类型并不属于真正的互殴，不得轻易否定防卫，应当按照挑拨防卫的理论具体类型化分析。具体可以分为： （1）过失的非蓄意型挑拨。例如，甲乘坐高铁调整座椅，不小心（过失）导致后排乘客乙的小桌板上的水杯倾倒，乙脾气暴躁立即出拳殴打甲，甲予以反击，此时不能认定为真正的互殴，应当认为甲具有完整的防卫权。至多有些情况下“因自己的行为招致了侵害，防卫行为欠缺相当性，从而成立防卫过当”。[48] （2）故意的非蓄意型挑拨系违法行为（包括违反治安管理处罚法、民事法行为）。因为行为人制造了不法侵害，其利益的优越性会降低，其防卫权应当按照“防卫三阶段”进行限制，即躲避——防御防卫——攻击防卫，也就是受攻击者必须先行躲避；如果行不通，则必须在人们可期待他实施防御性行动的时候，实施防御性行动；再不行，才可以采取攻击防卫。[49] （3）故意的非蓄意型挑拨系合法仅违反伦理的，或者系合法且合伦理的，原则上具有完整的防卫权。仅违反伦理甚至连伦理都没有违反的情况下，挑拨人没有制造不法侵害，没有理由让挑拨人承担不利的风险分配，不具有退避义务。例如，我国台湾学者许恒达举例：债权人甲告诉债务人乙（情绪不佳、可能打人且众人皆知），若不于明日返还欠款，将向法院起诉，乙即刻大怒，随即出拳作势打甲，甲拿起身边手提袋掷向乙，造成乙受轻伤。[50]甲索要债务合理合法，具有完整的防卫权。   互殴中防卫类型化之程序规则 真实案例或者具体法律争端的解决，从来都是实体与程序的交错使用,[51]对于互殴与防卫来说更是如此。限于篇幅下面主要围绕证明对象展开。[52] （一）真正的互殴之证据规则 关于互殴的传统理论与实践，在证据上存在以下弊端：（1）立足于“意图中心论”界定互殴，但“意图”几乎无法证明。“事先斗殴意图”“报复动机”“侵害意图”潜藏于行为人内心，在证明对象的分类上属于内部事实。内部事实又称内心事实，其证明具有消极性、浮动性、抽象性，证明方法较为狭隘。[53]“意图中心论”导致的程序性后果就是“口供中心主义”盛行。因为有无某种意图和动机，被告人的口供是最直接的证据。实体刑法要求犯罪要有内在的或主观的要素（预谋、动机），那么，被告人供述的内部事实是唯一的直接证据。[54]（2）长期以来，司法实践对于互殴案件的证明对象侧重于相互攻击开始之后的事实，忽视相互攻击开始之前约架行为的证据收集和审查。这与实践“不分是非对错”的现象是一体两面的关系。 按照笔者提出的将真正的互殴限定为事先约定相互攻击（约架），能够避免上述证明困境。 首先，将互殴界定为约架，走出“意图中心论”，使证明对象客观化。与“事先斗殴意图”“侵害意图”“报复动机”等相比，约架更具可操作性。约架是一种行为，在证明对象上属于外部事实，“其证明较具积极性，实体性与具体性”。[55]约架具有实体的内容，即双方通过当面对话、电话、互联网、书信、捎话等方式约定在某个时间、地点进行相互攻击，这些都会留下证据。 其次，将互殴界定为约架，实现了证明对象的前置化，也就是从以往侧重于证明相互攻击开始后的证据，转变为既要注重相互攻击事实的证明，也注重相互攻击开始之前约架事实的证明，从而倒逼侦查及司法机关改变“不分是非对错”的习惯做法。 （二）不真正的互殴之证据规则 1.一般故意伤害案件中正当防卫的证据规则。在一般故意伤害案中，谁先动手对防卫的认定具有重要意义。要改变动辄以“琐事”“互殴”的表述代替是非对错和动手先后的精细化认定。“需要严格加以考察的是，谁先动了手。因为先遭到攻击的人，可以自卫”，[56]实践中要尽可能收集和审查谁先动手的证据。 实践中大量案件从证据上无法分清谁先动手，这既有客观原因，也有主观原因。客观原因在于一些伤害案件瞬间发生或者发生在“一对一”的封闭空间，没有视频监控等其他证据的情况下，难以判断谁先动手；主观原因在于侦查人员、司法人员基于“打架就是互殴”“不分是非对错”的惯性思维。对于因客观原因无法查清动手先后的情况下，应按照存疑有利于被告的原则处理。即便查不清动手先后顺序，这样的认定规则也具有一般预防意义，既可以实现倡导不首先使用暴力的消极一般预防，也可以形成遵守规则的积极一般预防，也符合正当防卫本身在立法上“追求一种一般预防目的”。[57] 2.防卫意思与报复动机并存案件中正当防卫的证据规则。如前所述，我国传统理论认为防卫意思要同时具备认识因素和意志因素，且更侧重意志因素，这种“重欲轻知”的倾向不仅在实体法上容易滑向主观主义刑法的泥潭，在程序法上也面临证明困境的责难。事实上，防卫人的利益处于优越地位与防卫人心里是怎么想的无关，更何况防卫人的动机和目的在证据上难以证明。正如罗克辛所言，要求正当防卫具备防卫的意志因素毫无意义，因为“在实践中从来都是不能证明的”。[58]如前所述，德日刑法在防卫意思问题上经历了从认识因素与意志因素同时具备，走向意志因素的剔除，再到认识因素的淡化和纯化的过程。普遍的共识是防卫意思和攻击意思并存的场合，具有评价为正当防卫的余地。[59]这一变化在证据法上的意义在于证明对象的客观化。正当防卫的认定，特别是涉及互殴问题时，应当淡化乃至舍弃对目的、动机等主观要素的考量。即便采用防卫意思必要说，证明对象也仅限于认识因素，即至多只需要证明行为人对防卫事实有认识即可。 3．预期侵害中正当防卫的证据规则。日本判例发展出的“预期侵害+积极加害意思”理论不值得借鉴，除了前述实体法理由之外，在证据法上也有重要理由。“积极加害意思”与目的、动机等主观超过要素一样难以证明。预期侵害的证据规则在于： （1）证明对象的前置化，注意收集和审查证明事情起因的证据，也就是要证明行为人对即将到来的不法侵害是否有预期，不能盲目地认定为互殴而排斥防卫。 （2）要注意证明行为人前往现场、滞留于一定的场所、消极准备防御工具等行为是否具备合理的理由。 4.自招侵害（防卫挑拨）中正当防卫的证据规则。传统“意图中心论”从缺乏防卫意图的角度来论证挑拨防卫不成立正当防卫，除了面临实体刑法上的责难，也面临证据法上的困境。正如罗克辛所言，“在实践中，这种有目的的挑衅从来没有出现，或者至少出现是无法证明的”。[60]对于蓄意型挑拨而言，证明更加困难，要求行为人必须事先经过周密策划，形成了“引蛇出洞继而借助正当防卫之名侵害对方的想法。但是，除非被告人或者同谋者自行招供，否则行为人究竟是否具有内容如此明确的意图，实际上是极难查清的。”[61]因此，典型的蓄意型挑拨真实案例几乎不可能出现，实践意义有限，重点是非蓄意型挑拨。非蓄意型挑拨证明对象也要前置到挑拨行为上，重点收集和审查以下证据： （1）挑拨前行为是故意还是过失，是违法还是合法，是违反伦理道德还是情有可原、人之常情； （2）行为人有无退避，退避的可能性、现实性、可行性如何。 总之，与实体法上互殴的类型化相对应，其证明对象应当客观化和前置化，这样更易于证明，也更具可操作性。 结语 传统理论关于互殴概念的泛化及其与防卫互斥关系的简单化，是导致故意伤害案件中认定正当防卫呈“万里挑一”现象的根本原因，也是正当防卫刑法条文“僵尸化”的重要原因。在互殴与防卫问题上，必须在互殴之外看互殴，在优越利益基本原理之上看互殴，在实体与程序之间看互殴，在将互殴分为真正的互殴与不真正的互殴的基础上进一步类型化。根据本文的观点来重新考察第一部分各种类型的实践乱象： ◆打架未必是真正的互殴； ◆还手完全可能是正当防卫； ◆有伤害意图或报复动机并不能否定正当防卫； ◆事先有纠纷或准备工具只是表明有预期侵害，并非一概不能防卫； ◆先动手者并非在任何情形下都不能防卫； ◆防卫原则上无需先行躲避，即防卫人原则上不具有退避义务。 既不能以“谁死伤谁有理”进行武断化处理，也不能以泛化的互殴进行简单化处理，而应当实质、具体地分析其是真正的互殴还是不真正的互殴。如果是真正的互殴则否定防卫，如果是不真正的互殴，则应回归到一般的故意伤害、防卫意图、预期侵害、自招侵害等框架下，结合实体和证据的类型化认定规则进行具体分析和认定。

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