案情：2019年1月，徐某被人以介绍工作为由骗至某小区传销窝点，并被没收手机，限制人身自由，迫使其购买所谓“产品份额”。其间，徐某时时被人监督，无法离开住处，也不能和外界联系，在经历了冻饿、殴打等折磨之后徐某不得已加入了该传销组织，参与非法拘禁了1人。2月23日凌晨，徐某趁传销人员赵某睡觉之机，潜入其房间偷出手机，给其姐姐徐某发求救报警信息和定位信息，随后徐某将信息删除，把手机放回原处。徐某报警后，公安机关根据定位信息当晚侦破该案。经查，赵某等人还参与非法拘禁他人8起。 　　 分歧意见：对于徐某的行为是否成立立功存在两种不同意见： 　　 第一种意见认为，徐某的行为不属于立功。理由是：《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第5条明确规定，在犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为……应当认定为立功。根据此条规定，立功行为必须发生在到案后，徐某的行为发生在到案前，其行为不成立立功。 　　 第二种意见认为，徐某的行为属于立功。理由是：虽然《解释》规定了在犯罪分子到案后的检举揭发等行为才构成立功，但是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（下称《意见》）并没有要求立功要在到案后，事实上已从立法上对之前《解释》中有关立功要在立案后的规定进行了修改，根据法律适用中的新法优于旧法原则，前法中关于立功应在到案后的规定不再适用。而且，是在到案前还是到案后检举、揭发他人犯罪等并无实质上的差异，不应区别对待。所以，徐某的行为构成立功。 　　 评析：笔者赞同第二种意见，具体理由如下： 　　 将立功限制在到案后，不符合刑罚目的。立功制度的目的在于预防、查获、制裁犯罪，而不论是到案前还是到案后的立功，都表明行为人对犯罪的痛恨、再犯的可能性的减少，都有利于司法机关发现、侦破其他犯罪案件，两者并无实质差异。将立功限制在到案后，同样的检举、揭发他人犯罪等情节，到案后才可以适用立功，而到案前却不能适用，难免让人产生法律适用标准不一之感。另外，将立功限制在到案后，对打击犯罪无益，现实中一些不能被及时抓获归案的犯罪分子会认为，即便自己掌握一些立功线索，也要等到其到案后再检举，才能被认定为立功，这可能会导致一些犯罪不能被及时发现，从而得以继续危害社会，这显然对预防和惩治犯罪是不利的。 　　 从法的适用规则来看，立功不应限制在到案后。《解释》将立功时间限定在到案后，而《意见》却并未作此限制，那么，这就出现了法律适用的冲突问题，而根据法律冲突中的法适用规则是，特别法优于普通法，一般法优于特别法。《解释》和《意见》均属于两高的司法解释，处于同一位阶，不存在普通法与特别法的冲突问题，仅存在前法和后法的效力冲突适用问题。《解释》将立功时间节点限制在到案后，《意见》却并未作此限制，而《意见》属于后法，根据法律适用中的后法优于前法原则，应当以后法为准，即到案前的检举、揭发符合相关条件的也应认定为立功。 　 　客观上存在一些犯罪分子检举、揭发等只能发生在到案之前。如一些被限制人身自由而被迫继续参与作案的犯罪分子，其本意可能是不愿与犯罪分子同流合污继续作案，但是不得已只能继续参与作案的，这时候如其乘机检举、揭发他人共同犯罪，从而使案件得以侦破，显然，其行为对案件的侦破发挥了至关重要的作用，而这种检举、揭发只能发生在到案前，如不将该情节认定为立功，显然于情于理不符，为一般社会人所不能理解。 　　 立功时间节点在作案以后，更有利于预防打击犯罪。犯罪分子作案以后，为了被认定为立功，其往往会检举揭发他人犯罪，这样一来就会使犯罪被及时发现、惩处，从而更好地实现刑法的惩治、预防目的。实践中，有人担心将立功的时间确定在作案后，可能会导致立功的滥用，事实上这种担心是不必要的，只有对作案的犯罪分子，才可以适用立功这一量刑情节，与宪法规定的普通公民的举报、控告权是两个不同的概念，宪法规定的普通公民的举报、控告权是作为正常一般人的权利，不涉及刑事评价，因此不存在立功的问题。 来源：《检察日报》，2019年12月27日第03版 作者：张国立（江苏省镇江市丹徒区人民检察院）

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