最高人民法院公报刑事案例：                  职务侵占罪“利用职务上的便利”的认定             上海市长宁区人民检察院诉李某某职务侵占案  （2009年8月10日中华人民共和国最高人民法院公报[2009]第8期出版）     裁判摘要 　　根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为已有的行为。所谓“利用职务上的便利”，是指行为人在实施犯罪时，利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。 　　普通货物运输的承运人不仅负有将货物安全及时地送达目的地的职责，同时对该货物负有直接保管的义务。货运驾驶员在运输途中，利用其运输、保管货物的职务便利窃取货物的行为，构成职务侵占罪。     公诉机关：上海市长宁区人民检察院。 　　被告人：李某某(自报)，曾用名李亚军。因本案于2008年4月18日被逮捕。 　　上海市长宁区人民检察院以被告人李某某犯盗窃罪，向上海市长宁区人民法院提起公诉。 　　起诉书指控：被告人李某某系上海沪深航空货运服务有限公司(以下简称沪深航公司)驾驶员。2008年1月12日下午4时许，李某某在为本单位运货至上海浦东国际机场途中，伙同朱某某、熊某某(均另案处理)从货车内的封存箱中窃得托运人任合委托沪深航公司承运的梅花鼠年纪念金币30枚(共计价值人民币16万余元)。后在沪深航公司的追问下，李某某和朱某某、熊某某将窃得的30枚梅花鼠年纪念金币交还给沪深航公司。李某某以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，提请依法予以惩处。 　　被告人李某某对起诉书指控的事实及罪名均无异议。其辩护人认为本案应定性为职务侵占罪，且李某某系初犯、偶犯，在公安机关立案之前已经全部退赃，到案后认罪、悔罪态度好，请求予以从轻或者减轻处罚。 上海市长宁区人民法院一审查明： 　　沪深航公司成立于2002年3月，公司类型为有限责任公司(国内合资)。被告人李某某系该公司驾驶员，朱某某、熊某某系搬运工。 　　2008年1月12日下午，被告人李某某与朱某某、熊某某三人按照沪深航公司的指令将一批货物从公司仓库运至上海浦东国际机场。李某某负责驾驶车辆、清点货物、按单交接并办理空运托运手续，熊某某、朱某某负责搬运货物。当日下午4时许，在运输途中，三人经合谋共同从李某某驾驶的货车内取出一箱品名为“纪念品”的货物，从该封存箱内窃得30枚梅花鼠年纪念金币(价值共计人民币16万余元)予以瓜分。后在沪深航公司的追问下，李某某和朱某某、熊某某将窃得的30枚梅花鼠年纪念金币退至沪深航公司，由沪深航公司退还给托运人。李某某、朱某某、熊某某三人陆续离开沪深航公司。2008年3月14日，李某某被公安机关抓获。 上述事实，被告人李某某在庭审中予以供认，且有经当庭质证的下列证据予以证实： 　　1．证人韩斌的证言，证实李某某系沪深航公司驾驶员，对运输途中的货物负有保管、交接的职责，车厢钥匙、货物清单均由李某某保管； 　　2．托运人任合的证言，证实其曾将一箱封存好的货物交给沪深航公司托运，后发现箱内的金币失窃数十枚； 　　3．证人陈维平的证言，证实其曾将一批金币委托任合联系货运公司运至武汉，后发现有缺失。经与承运的货运公司交涉将缺失的30枚金币追回； 　　4．上海市价格认证中心出具的物品财产估价鉴定结论书，证实涉案30枚金币共计价值人民币16万余元； 　　5．沪深航公司的企业法人营业执照，证实沪深航公司为有限责任公司(国内合资)； 　　6．航空货运单、赃物照片、车辆照片、收款收据及证明等证据，证实任合委托沪深航公司承运货物的内容和数量、缺失货物的情况及承运车辆的具体情况等。 　　本案一审的争议焦点是：被告人李某某的行为构成职务侵占罪还是盗窃罪。 　　上海市长宁区人民法院一审认为： 　　被告人李某某在实施犯罪行为时利用了自身职务上的便利。李某某系沪深航公司的驾驶员，在完成运输任务过程中，不仅负有安全及时地将货物运至目的地的职责，还负责清点货物、按单交接及办理空运托运手续。因此，李某某对其运输途中的货物负有保管职责。托运人将涉案金币交付给沪深航公司承运，由此沪深航公司取得了对涉案金币的控制权。李某某受沪深航公司委派具体负责运输该批货物，其在运输途中亦合法取得了对该批货物的控制权。根据本案事实，托运人对涉案金币所采取的包装措施，仅是将金币等货物用纸箱装好后以胶带封缄。该包装措施虽然在一定程度上宣示了托运人不愿他人打开封存箱的意思，但主要作用在于防止货物散落。托运人办理托运时，就已整体地将保管、运输该批货物的义务交付给沪深航公司，托运人在整个运输过程中客观上已无力控制、支配该批货物。因此，李某某作为涉案货物承运人沪深航公司的驾驶人员，在运输涉案货物途中，对涉案货物负有直接、具体的运输、保管职责。李某某正是利用这种自身职务上的便利，伙同他人将本单位承运的货物非法占有。李某某身为公司工作人员，伙同他人利用其控制、保管运输途中的货物的职务便利，将本单位承运的货物非法占为已有，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成，且数额巨大，应以职务侵占罪予以惩处。公诉机关指控的事实清楚，但定性有误。李某某在公安机关立案侦查前退出了赃物，归案后认罪态度较好，且系初犯，可从轻处罚，辩护人的相关辩护意见予以采纳。 　　据此，上海市长宁区人民法院依照《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第五十九条之规定，于2008年9月3日判决如下： 　　被告人李某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币16000元。 　　上海市长宁区人民检察院以一审判决认定罪名错误、量刑畸轻为由，向上海市第一中级人民法院提出抗诉。其抗诉理由为：首先，托运人任合将封存的货物交付托运时，未对货物进行保险，也未说明价值和品种，按照货运规定，货物丢失，承运方仅承担每公斤人民币100元的赔偿责任，无需按丢失货物的实际价值全额赔偿，故沪深航公司不属于本案被害人。其次，本案中托运的货物已由托运人封存，沪深航公司及一审被告人李某某均不清楚箱内货物的具体品种、数量，李某某的职责仅为保证封存箱的完好、不丢失，无权打开封存箱。因此，李某某等人在运输途中秘密打开封存箱盗窃其中财物的行为是超越其职务权限的，李某某秘密窃取的行为没有利用职务上的便利，只是利用了工作上的便利，故不符合职务侵占罪的构成要件。李某某伙同他人以非法占有为目的，利用工作便利，秘密开启封存箱，窃得被害人任合价值人民币16万余元的纪念金币，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。一审判决认定罪名错误，导致量刑畸轻，提请二审法院依法改判。     上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法，但定性错误，导致量刑畸轻。一审被告人李某某秘密窃取他人财物的行为构成盗窃罪，具体理由如下：一、托运人任合将货物交给沪深航公司托运时，未进行货物保险，也没有说明货物的价值和品种，而是将已经封存好的货物箱按照一般货物进行托运，可见任合将封存箱交付托运时，对封存箱中的货物仍宣示其享有控制权。二、从沪深航公司承运货物的收费和赔偿标准看，沪深航公司和李某某在运输途中对封存箱中的货物不具有直接、具体的保管职责，在货物缺损时也不会向托运人进行全额赔偿。三、李某某的职责仅为保证封存箱的完好、不丢失，无权打开封存箱，因此，李某某伙同他人在运输途中秘密开启封存箱，盗窃其中财物的行为是超越其职权的，其行为并未利用职务便利，而是利用工作便利。四、对李某某的行为以盗窃罪定罪处罚，符合我国刑法的立法精神。根据刑法第二百五十三条第二款的规定，对于邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的，依照盗窃罪从重处罚。本案中，李某某所在沪深航公司系货运服务公司，在承运各种货件业务方面与邮政局并无本质差别，故将李某某的行为认定为盗窃与上述刑法条款规定所体现的立法精神一致。五、司法实践中，驾驶员盗窃集装箱内运输物资的案件均按照盗窃罪处理。同样，对于事先封存好的非集装箱运输物资，若驾驶员在运输中予以窃取的，也应以盗窃罪处罚。综上，上海市长宁区人民检察院的抗诉理由充分，应予支持。一审判决对李某某行为的定性错误，导致量刑畸轻，应当予以纠正，建议二审法院依法改判。 　　一审被告人李某某及其辩护人对于一审判决认定的事实和证据均无异议。李某某辩护人认为，李某某具备职务侵占罪的主体要件，李某某系沪深航公司的驾驶员，负责将货物安全运送到目的地，具有经手、管理、控制涉案货物的职务便利。李某某主观上有非法占有的故意。李某某侵犯的是本公司的财物，公司负责运送的货物应当视为本单位的财物。李某某客观上利用自己运输、保管货物的职务便利窃取了自己控制的本单位财物，属于职务侵占的行为。因此，李某某的行为符合职务侵占罪的犯罪构成。区分盗窃罪和职务侵占罪的关键，在于窃取行为是否改变被窃财物的控制状态。李某某在实施窃取行为之前已经实际控制涉案财物，故其行为应认定为职务侵占罪。针对检察机关的出庭意见，辩护人认为，本单位财物不仅指本单位所有的财物，还包括本单位占有、控制的财物。民事案件赔偿责任与刑事案件定罪无关，李某某的行为实际上是侵犯了本单位的财产权利；虽然托运人已经对货物装箱封存，但并不影响李某某实际控制该货物；刑法第二百五十二条规定的是邮政工作人员的行为，是对特殊主体的特别规定，李某某所在公司性质与邮政部门不同，不能适用该条规定。综上，李某某的行为应以职务侵占罪定罪处罚，一审判决正确，应予维持。 上海市第一中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。 　　本案二审的争议焦点，仍然是一审被告人李某某的行为构成职务侵占罪还是盗窃罪。 　　上海市第一中级人民法院二审认为： 　　盗窃罪和职务侵占罪的区别在于行为人实施犯罪行为时是否利用了职务上的便利。因此，认定一审被告人李某某的行为是否构成职务侵占罪，就需要判断李某某在实施犯罪行为时是否利用了其自身职务上的便利。 　　首先，一审被告人李某某在实施涉案犯罪行为时，具有职务上的便利。所谓职务便利，是指行为人因在本单位具有一定的职务所产生的方便条件，即管理、保管、经手本单位财物的便利。本案中，沪深航公司依据运输合同合法占有、控制涉案货物。托运人任合虽然事先将货物用纸箱包装并以胶带封缄，但该封装措施的主要作用是防止货物散落、便于运输。根据一般生活常识，用胶带封装纸箱仅是用于对货物进行包装以防止货物散落，不可能达到封闭防盗的目的。检察机关认为任合对货物的封存是宣示其仍享有控制权，但是当事人对动产是否享有控制权是客观状态，并不以当事人的主观心态而发生改变。任合仅用胶带封缄纸箱不可能达到实际控制货物的目的，其将货物交付沪深航公司后也未对沪深航公司的运输行为进行监督。按照普通货物运输惯例，沪深航公司在依据运输合同接收涉案货物后，就取得了该货物的直接控制权，李某某在具体负责该货物的运输过程中，亦实际合法取得了该货物的控制权。任合未告知沪深航公司箱内货物的品种、数量的事实，仅影响对运输费用及承运人违约责任的确定，不能由此否认沪深航公司作为承运人实际控制货物的事实，也无法免除承运人保障货物安全的义务。沪深航公司作为承运人，在履行合同过程中不仅负有将货物安全及时地送达目的地的义务，同时对该货物负有直接保管的职责。李某某系沪深航公司的驾驶员，在履行职务的过程中实际控制该货物并负有保管货物、将货物运至目的地并办理托运的职责。综上，李某某在实施涉案犯罪行为时，具有职务上的便利。 　　其次，一审被告人李某某在实施涉案犯罪行为时，利用了职务上的便利。虽然李某某无权私自拆开涉案货物封箱，但如前所述，胶条封箱仅是包装的形式，并没有防盗密闭作用。李某某正是利用自己运输、保管涉案货物的职务便利，伙同他人非法占有封箱内的物品。检察机关关于李某某在犯罪中没有利用职务便利而是利用工作便利的意见不能成立。 　　第三，涉案货物系沪深航公司运输、保管的财物，在运输过程中应视为该公司财物。公司保管、使用或者运输中的他人财产被公司员工侵占后，公司依法要对财产所有人承担民事责任，故公司员工的侵占行为，实际侵害的是所在公司的财产权利。因此，公司保管、使用或者运输中的他人财产也应视为公司财产。本案中，虽然托运人任合在办理托运手续时未对货物进行保险，未说明货物的品种和数量，依据运输合同，任合无法获得全额赔偿，但沪深航公司仍然需要对托运人在一定范围内承担相应的赔偿责任，并因此导致其财产权利实际受到侵害。因此，一审被告人李某某非法占有的涉案货物应视为沪深航公司的财产。 　　第四，刑法第二百五十三条第二款是专门针对具有特殊主体身份的邮政工作人员的立法，属于特别规定。根据罪刑法定的原则，对于定罪的法律条款不可进行类推解释。上述刑法条款只适用于邮政工作人员窃取财物的行为，而一审被告人李某某并非邮政工作人员，不适用该规定。 综上，一审被告人李某某身为公司工作人员，伙同他人利用职务便利，将公司承运的货物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予以惩处。李某某在公安机关立案侦查前退出了赃物，到案后交代态度较好，能够自愿认罪、悔罪，且系初犯、偶犯，酌情从轻处罚。一审判决认定李某某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。其辩护人的辩护意见符合法律规定，予以采纳。上海市长宁区人民检察院的抗诉意见及上海市人民检察院第一分院的出庭意见不能成立，不予采纳。据此，上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，于2008年11月26日裁定如下： 　　驳回抗诉，维持原判。 　　本裁定为终审裁定。

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