与其他犯罪类型不同，强奸罪的认定存在一种特殊的主观要素的证明，即对自愿性的判断。而“自愿”作为一种心理状态很难被直接证明，司法实践中，强奸罪的认定少有法律适用问题，基本争议点均是围绕证据展开。故此，以强奸罪为对象展开对证据相关性规则的研究，尤其是品格证据的运用问题研究，有着独特的意义。        一、证据相关性审查实践和研究现状     （一）司法实践中对证据相关性往往判断失据       在证据的三个基本属性中，对于相关性的判断特别依赖于经验，往往成为困扰审判人员的难点。法院接收的信息虽多，但受制于办案条件，难以有效地将信息材料转化为定案证据。这一问题在我国现行法律框架内影响尤其严重。由于缺乏事实审与法律审的明确分工，多个审级都要进行事实审，如果一审法官把控过严，当对于某一信息材料采纳与否上级法院有不同意见时，案件就会被发回重审；如果一审法官把控过于宽泛，既容易造成庭审拖延， 还容易对案件的判断失去焦点，陷入对细枝末节的争议，从而影响审判效率以及案件的准确定性。对证据相关性判断缺乏规则约束还会导致一种风险，即当事人取证活动缺乏明确的指引，对自己所提供的信息材料能否被采纳缺乏合理的预期，对法官采纳证据的结果无法进行有效的评估，以致对审判过程的公正性产生质疑。      （二）学术研究中和立法上证据相关性规则缺位        我国证据立法是以证明力为导向、为核心的， “以事实为根据、以法律为准绳”是我国刑事诉讼的基本原则，立法和司法实践对客观事实的追求从未改变，证据客观性一直受到重视。同时，借着刑事诉讼法修改的东风，关于非法证据排除的研究甚多， 证据合法性也成为理论热点。相比之下，对证据相关性的研究一向处于不温不火的地位。“证据需与待证事实有关联”是一个普遍认可的命题。目前理论界普遍认为，证据需具有相关性是显而易见、不言而喻的。也许在立法者眼中，这个概念在法律中的含义同其在日常生活中的含义没有本质不同，这个问题无需论证。所以，在刑事诉讼法中没有规定证据相关性的概念，只是在个别法条中略予延伸， 比如犯罪嫌疑人对于讯问中与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。但是此处的“无关”也并非指证据属性上的相关性。      可以预见，在今后的诉讼活动中，当事人参与度和自主性将越来越高，案件的处理结果也将越来越取决于当事人自己在举证和质证方面的表现。为了促使当事人规范地行使诉讼权利，保证庭审程序的公正和效率，应设定科学的证据准入门槛，将毫无关联、无法证实或证伪的线索、材料拦截在诉讼程序门外，换言之，证据相关性规则的设定势在必行。       二、两大法系证据相关性问题比较研究       通过比较研究能够加深我们对证据相关性的理解和把握，拓展诉讼证明理论，进而设定具有可操作性的适用规则。     （一）大陆法系国家对证据相关性问题的研究       大陆法系国家传统立法对证据“相关性”这一概念并没有表现出多么重视。在大陆法系学说看来，证据相关性似乎更接近于一个自然属性的定位。“那些与证明对象无关的事实根本就不能被称之为证据。……‘相关性’一词的具体含义，其似乎与该词在日常生活中被使用时的含义没有本质上的不同。”       实践中，出于历史原因形成的对法定证据制度的极度反感，当代大陆法系国家普遍实施以自由心证为核心的证据制度。“由于证据的相关性与其对案件事实的证明力之间的关系非常密切，任何有关相关性的具体指导规则都有可能被认为会影响法官对证明力的自由判断，进而容易引起人们对法定证据制度的恐怖回忆”。在自由心证的理论框架下， 虽然在理论上认可证据相关性这一概念，但往往将由此产生的证据能力和证明力等一系列问题全部交由法官在具体诉讼中通过自由心证决定，诸如偏见、 混淆等影响事实认定准确与否的因素，均由法官在个案中综合各种情况适时作出认定。既然是通过法官的自由裁量权来决定证据的取舍，凭借经验和理性来评价证据的证明力，这种制度背景下确实没有必要单独发展一套决定证据能力的特殊规则。       （二）英美法系国家对证据相关性问题的研究        与大陆法系国家习惯于将证据相关性作为一个学术问题在哲学层面进行探讨相比，证据相关性的判断在英美法系国家具有更强的实践意义，属于司法实践中的基础性问题。        以美国为例，美国联邦证据规则第 4 条第 1 款对于证据相关性作了一个经典规定，相关性指的是“具有一种倾向，使得任何对于解决诉讼具有重要意义之事实的存在，较之无该项证据，更为可能或更无可能。”“一个理智健全的调查者能够认为，提出该证据比不提出该证据可以在某种程度上使系争事实被确认并对该事实运用有关实体法的可能性更大或者更小的情况下，这个证据便具有相关性。”表述各异，但是精神实质是相同的。        美国联邦证据规则第 403 条规定，一个具有相关性的证据，如果其可能导致的不公正偏见、混淆争点和误导陪审团的危险超过了其可能的证明价值，或者顾虑到该证据可能导致不适当的拖延、浪费时间，均可导致该证据被排除。         美国联邦证据规则对于证据相关性的态度主要可归纳为两个方面：一方面,当对一项证据是否具 有相关性产生疑问时, 应当倾向于认定其具有相关性。另一方面,如果一项证据既有相关性，又存在着 导致审判不公正或者无效率的情形，法官应当在证据价值和可能导致的不公正或无效率的影响之间进行权衡。典型的例子就是品格证据（指证明某诉讼参与人品格或其某个品格特征的证据），往往要经历一个权衡的过程来决定其是否具备相关性。通过对证据相关性设定宽松标准达至的政策目标，就是尽可能地使与案件相关的信息都能够进入法庭, 从而为裁判者提供尽可能丰富的信息，以便帮助其作出更加准确、贴近案件事实的判断。       （三）两大法系国家证据相关性规则的比较        无论诉讼承担何种社会功能，其首要目的都是发现真相，因此任何证据规则都应该有助于实现这一目标。诉讼是在司法资源有限条件下尽可能探求案件事实的证明实践。就具体案件而言，某一证据与待证事实究竟有多大的关联，需要裁判者结合案件的具体细节加以分析。所以法官的地位中立，但并不完全消极。作为事实裁判者和法律适用者，法官对案件审理的过程就是以主观意识对证据材料进行分析、判断甚至加工的过程。在这一过程之中， 法官的个人经验作为其主观意识的承载体必然对最终作出裁断产生重大影响。在这个反复认识的过程中真正起作用的是人的理性。所以说，证据认定过程既需要常识和逻辑推理为支持，更不能脱离法官的主观评价而独立进行。        三、强奸案件中证据相关性的判断规则       在制定证据规则时，必须考虑各种相互冲突的利益，而不能仅考虑“发现真实”这一诉讼价值，因此，实践理性指导的价值观，应当是一种多元价值观。在这一观念指导下，程序效率、程序正义、公序 良俗等价值，均有其独特的地位。诉讼制度的目标至少包括：在追求真实的同时防止预断和偏见，在一定程度上还要考虑诉讼效率。虽然诉讼制度不同，但这些目标是共通的，也应该是我们认识证据相关性、制定证据规则的出发点。        有些证据材料，可能符合发现真实案情的需要，但是影响到其他诉讼价值，是否允许其成为证据就值得考虑。在价值发生冲突的情况下，法官必须对采纳此类证据的潜在价值和可能带来的不公正偏见进行权衡，并通过行使自由裁量权来保障程序的公正性，以免给被害人和被告人带来不当伤害。以品格证据为例，刑事案件需要查明的主要事实是被告人是否实施了该犯罪行为，而不是被告人具备怎样的品格，所以允许品格证据使用的目的是为了查明案件事实，如果不限制或排除品格证据的使用，案件审理的重心就会偏移，转移到对被告人品格的证明上，将次要问题混淆为主要问题。当控辩双方陷于对当事人品格的论证和交锋时，不仅浪费了法庭审理的时间，而且影响对案件主要事实的认定。因此，证据相关性的判断标准应是开放的、包容的，同时必须设置一定的例外。比如，为了避免预断、误导、偏见的例外，为了提高效率的例外，为了保持程序基本公正的例外。当然，这些例外的设置应通过政策上的合理性论证。        品格证据在强奸案件中有特定的内涵，根据审判实践，笔者总结出辩方攻击点主要集中于以下几个方面：        其一，被害人概括的性名誉。我国司法实践中并不完全排斥品格证据的运用，被害人的品格经常成为辩方举证的重点。在强奸案件办理中，辩方往往会提出被害人私生活不检点或者曾经从事卖淫等行为，极力塑造被害人品行不良的形象，以削弱其“非自愿性”证言的有效性。笔者将这种策略概括地理解为一种名誉上的攻击。        所谓被害人性品格证据指强奸案件中关于被害人在性生活方面的名誉和行为的证据总和。对于辩方提出的以被害人过往性生活的概括性负面评价为主要指向的品格证据，原则上不具有相关性， 不得采用。但是当该证据的证明价值实质上大于对被害人造成伤害的危险以及对任何一方当事人造成不公正偏见的危险时，即当被害人的品格成为案件中的主要争点时，可以采纳品格证据。       这一例外规定可以适用于这样的情形，比如， 被害人同其他人的性行为如果与被指控的犯罪时间上接近，被害人又一贯具有主动挑逗的习性，可能会合理地改变裁判者对于被害人性行为态度的看法， 相关理论研究也证实了这一点。“当模拟陪审员听到有关告发人与被告人之间过去曾经有过性关系的证据后，他们比那些没有听到这些证据的陪审员更不愿意认定告发人是可信的，而是更愿意认为她们应该受到谴责，而且认为被指控的性侵犯是自愿的。同样的研究还表明，这些证据所产生的偏见性影响并不会因为法官的指示而消除，那些指示对于陪审员的裁决过程根本没有什么影响”。因此，如果辩方申请提供这方面的证据，应该认可其相关性。       其二，被告人与被害人交往历史。如果被告人与被害人之间曾经发生过性关系，辩方会极力渲染二人的性史，以证明此次性关系具有一以贯之的自愿性。在大多数案件中，辩方都会辩解说被害人过往对性行为的态度与此次是否同意发生性关系息息相关。       对此，笔者认为，既然成年人之间任何一次性行为只有在同意的前提下才是合法的，因此，原则上，被害人过去对性行为的同意并不具有相关性。但是只要社会制约条件没有发生重大变化，从生物学上看，每个人都会在一定程度上重复自己先前的行为、视角和理解问题的方式。人们在日常生活中往往出于惰性或思维定式来应付面临的困境，亦常以人的一贯行为来判断或决定某人可能的行为。某人一旦具有和做出这种行为相类似的品格，那么在其他人的习惯性思维中，此人同此事难脱干系。因此，对于双方之间曾经的性史不宜“一刀切”地否定其相关性。       对于事实裁判者而言，被告人与被害人之间的性史并非是必须考量的，仅应该在“是否自愿”成为质证焦点的时候才能采纳。考量的重点在于双方过往的性行为与案件中的关键问题是否有相关性。如果仅用来攻击被害人陈述的可信性，那么不应该采纳；如果是用来增强关于自愿性的质疑，可以在受到严格控制的条件下采纳。因此，过去的性行为与被指控的强奸行为在时间间隔上不能过于久远，对过往行为性质的判断，不仅依赖于这一关系持续的时间， 同时也依赖于导致这段关系结束的原因，裁判者需要结合具体案件情况进行判断。       其三，被害人和第三人性行为。实践中，辩方往往会向法院提出调查被害人性史的请求，有的还会提供相关线索或证据，并试图以此证明被害人生活糜烂，曾与多名男子有染。笔者认为，被害人在被害前的道德、品格以及婚姻、生活状态与案情无关，只有被害人同第三人的性关系同本案的争点具备“特别联系” 时方可采纳相关证据。所谓“特别联系”主要是指具体的性行为证据与案件所涉的性关系在时间、地点和方式上“惊人相似”或“根本一致”，让人无法相信这是一种巧合。所以，若被害人和第三人存在性行为的证据与案情高度吻合时，该证据具有相关性。       同时，若被害人和第三人存在性行为的证据能证明被害人有隐瞒真相、实施诬告的可能性时，该证据具有相关性。比如，如果能够证明被害人曾经有在卖淫后因嫖资问题而诬告嫖客的经历，那么， 该品格证据对案件事实具有辅助性的证明作用， 应该采纳。需要注意的是，法院必须在证据材料证明价值与对案外人的隐私保护之间进行权衡。比如，某一被害人具有行为不检点的习性，被告人据此要求调取与被害人发生过关系的所有男性的证言，以证明被害人一贯具有特定的行为方式，在这种情况下，应该认为其他男性与本案并无任何直接关系，调查他们与被害人相处的细节不仅涉及被害人隐私权，同时也涉及案外人的隐私问题，需要格外慎重。       四、强奸案件中证据相关性规则的适用       从证明案件事实的需要看，强奸案件中使用品格证据有其必要性。然而，由于品格证据往往关涉当事人本人甚至案外人的隐私，易脱离质证重点， 导致歧视和引发偏见，更可能导致使用品格证据的结果与法律适用的整体目标相悖。因此，需要严格把握证据调查的范围和限度，加强品格证据适用的程序保障机制。       一方面，不应允许控方率先提出被告人品格不良的证据，但如果辩方主动提出被告人具有良好品行，不可能实施犯罪，在这种情况下，应例外地允许控方对此提出相反证据证明被告人具有不良品行， 以反驳被告人。同时，在证据具有相关性的前提下， 被告人提出的证明自己具有良好品质的证据可以采纳。在这种情况下，是辩方首先使用了此类证据自证清白，应该允许控方对此提供相反的品格证据，以反驳被告人。这体现了攻守平衡、控辩平等的精神。       另一方面，不应允许辩方首先提出对被害人品行的攻击和质疑，除非符合例外规定。在特定情况下，为了保证审判的公平和维护被告人的正当程序权利，可以在例外情况下允许使用证明被害人过去特定性行为的证据。需要注意的是，法官对此类有一定诉讼价值但可能影响公正审判的证据应当进行严格审 查，衡量该证据的潜在证明价值和可能带来的不良影响。如果对被害人造成不公平的危险大于证据的证明价值，有损于审判公正，该证据应被排除。审查的重点包括但不限于证据的真实程度、能否提供其他歧视性小的证据、可能产生的煽动性或歧视性结果、过往行 为同被证明的犯罪行为之间的相似性、调取该证据的现实性、可能导致案件拖延的程度等因素。       当前，对于证据相关性的基础性研究仍然相对缺乏，从而影响到法律的公正适用。对证据相关性的判断本来属于法官经验与逻辑范畴内的理性认知活动，但不能因此排斥建立一定的明确规则对之加以规范。明确的判断及适用规则能够使具有相关性证据的准入更加规范。对法官而言，证据相关性规则使其在判断证据是否具有相关性时能够获得法律的指引，从而确保审判的公正与高效。如果法官对证据的相关性恣意、武断地作出判断，当事人亦可以证据相关性规则作为其寻求救济的法律依据，从而更好地维护自身的合法权益。 来源：《人民检察》 作者：张济坤、刘砺兵（北京市朝阳区人民法院）

法律数据更新与维护：窦振东 微信 drxsfd