监察调查中“主动投案”与刑法意义上"自动投案"的转化与衔接  主动投案一词首见于2019年5月9日中央纪委监委网站的信息发布。同年7月10日，《纪检监察机关处理主动投案问题的规定（试行）》出台，主动投案制度正式确立。   该制度类似于司法意义的自动投案，但亦存在较多差异。   关于职务犯罪主动投案的司法转化，争议焦点体现为主动投案在司法中应当认定为自首还是坦白。此问题系主动投案与自动投案两种制度在时间、身份等标准之间存在差异所致。   一、投案时间标准不同导致的差异 成立主动投案的时间要求为被调查人在审查调查阶段被谈话、讯问或留置前；涉案人员在初核阶段被谈话前。通俗而言，就是被调查人和涉案人员尚未与监察机关办案人员就案件进行言语方面的交流。   而自动投案时间标准与此不同，只要行为人未被司法机关控制均可自动投案。   上述时间标准的不同导致两者之间系交叉关系。   处于实际控制中的被调查人可能成立主动投案。办案人员对现职国家工作人员执行留置前，常要求留置对象的单位领导（或纪检部门负责人）与留置对象先行谈话，以改变其思想，为办案创造条件。此时如果留置对象交代自身问题，愿意配合调查，则可成立主动投案。   但根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，此时调查对象处于监察机关控制当中，不属于自动投案，仅可依据坦白制度区分情况予以从轻或者减轻处理。   不符合主动投案的时间要件，却有成立自首的可能性。如监察机关仅以违纪或普通职务违法对被调查人或涉案人员采取谈话等调查措施，相关人员主动交代了未被掌握的犯罪行为，此时不属于主动投案，但移送司法后应当以自首论处。    二、投案原因不同导致的差异 刑法规定的自动投案原因仅有一种，即行为人的行为构成犯罪。   《监察法》所规定的启动监察程序的缘由较多，行为人涉嫌职务犯罪仅为其中一项，对于违纪或普通违法行为亦可进行立案调查，情节严重的甚至可采用留置措施。此种情况下如上文所述，存在成立自首可能性。   此外，如因涉嫌此种罪名被谈话、讯问、询问或留置，未能成立主动投案，但到案后交代了涉嫌其它罪名的事实，对后罪可认定为有自首情节。   三、投案人员身份不同导致的差异 该文件将行为人区分为被调查人和涉案人员两类，在主动投案上采用不同的标准。   因职务犯罪的特殊性，启动职务犯罪的监察调查程序相对严格，不仅证据标准高于普通刑事犯罪，而且程序上特别规定了初核阶段，用于对线索材料进行核实。   在初核过程中，极少直接对被调查人进行谈话，却基本会对线索所指向的涉案人员进行询问、谈话乃至立案留置，以坐实证据，为对被调查人的查案工作做充足准备。   该文件根据监察工作规律，设定涉案人员在初核阶段被询问、谈话、讯问或留置时已不存在主动投案可能性，而被调查人时间节点较为靠后，为审查调查阶段。   与此形成对比的是，刑法判断行为人是否属于自动投案与行为人身份、所犯罪行等因素并无关联。   如果涉案人员在初核阶段被询问和谈话时并不处于监察机关控制之下，却如实交代自己罪行（共同犯罪还需交代同案犯罪行）可认定为自首。   四、单位投案性质认定中存在的差异 该规定对单位主动投案区分为三类：基于集体研究决定投案、基于单位负责人的决定投案、单位直接负责的主管人员主动投案，与司法解释的规定基本一致，但否定单位主动投案对于部分相关人员的荫及效力。   例如，对于集体研究型单位主动投案，假使参与集体决策人员未对投案持赞成意见，对此个体不应认定为主动投案。   除此以外，无论单位主动投案属于这三种主动投案的哪一个类型，对于其他直接责任人员均未认定属于主动投案。此两类人员不能在调查阶段获得相应从宽的处遇。   但根据司法解释的规定，单位投案后也意味着这些决策人员和其他直接责任人员的罪行已然暴露，如果他们并不逃避追究，到案后如实交代所知道的犯罪事实，可以按照自首论处。    五、特殊自首不存在主动投案可能 无论文件描述的典型主动投案情形还是视为主动投案情形，均强调职务犯罪行为人主动至相关机关说明自身问题。   而刑法规定了一般自首与特殊自首，对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   但根据该文件的标准，对于行为人因非职务犯罪被非监察机关侦查、起诉、审判、执行，在此过程中如果交代自己职务犯罪行为的，不能认定为主动投案；对于被谈话或留置后，有关人员交代的事实和监察机关掌握的事实不同且分属不同罪名的，亦不成立主动投案，却并不妨碍司法审判中将其如实交代的职务犯罪问题部分视为特殊自首。 （作者：上海二中院研究室/审管办 黄伯青；上海二中院刑事审判庭 李杰文/姚翔宇；来源：上海二中院） 经监察机关通知到案能否认定为自动投案 职务犯罪案件中，在认定“经监察机关通知到案”是否属于“自动投案”时，应当坚持主客观相一致，并根据电话等通知的内容以及监察机关是否确实掌握犯罪线索来综合认定，具体而言，可以分为以下几种情形。 一、犯罪事实未被掌握下经通知到案的认定 “自动投案”体现了被调查人主观上的自愿性和主动性，在认定自动投案时，首先要看犯罪事实是否已经被监察机关所掌握，如未被掌握，则被调查人向监察机关投案，应当认定为自动投案。    二、犯罪事实已被掌握下经通知到案的认定 在犯罪事实已被掌握的情况下，“自动投案”应当结合客观证据和被调查人的言行来考量其在主观上的归案自愿性、主动性。 1.被调查人在归案时主观上明知。对于经电话、口头等方式通知到案的被调查人，往往监察机关已经掌握了其部分或者全部的犯罪线索或者大部分犯罪事实，如果在通知中，办案机关明确告知是要调查其涉嫌的职务犯罪问题，要求其至办案机关配合调查，被调查人在知晓真实缘由的情况下来到办案机关，不论其是基于悔悟还是迫于压力，其在未被采取带有强制性措施的情况下选择归案，应当认定其在主观上具有归案的自愿性和主动性，应视为自动投案。 2.被调查人在归案时主观上不知。如果监察机关在通知中未告知被调查人真实缘由，而是以召开会议等与被调查人涉嫌职务犯罪无关的理由通知被调查人来到办案机关，被调查人在不知自己涉嫌职务犯罪的事实已被掌握情况下来到办案机关后，在接受办案机关的谈话过程中供述自己的犯罪事实的，不应认定为自动投案，因其在最初的主观意图上不具有投案主动性。此种情形下，被调查人若在接受调查谈话中如实供述了犯罪事实，应属于坦白。但如果被调查人已经先向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案，之后监察机关又通知其到案的，不论此时被调查人主观上是否明知，都应当认定为自动投案。 3.被调查人在归案时主观上是否明知难以明确。需要根据被调查人的供述及到案经过等证据综合分析，以监察机关通知的内容能否合理推断出被调查人已知晓其涉嫌职务犯罪的事实被监察机关掌握来综合认定，如果能合理推断出被调查人主观上知晓，则其来到监察机关证明其具有一定的主动性和自愿性。从证据规则的角度来看，在无法确定被调查人是否知晓其涉嫌职务犯罪线索已被掌握的情况下，根据有利于被调查人的原则，应当视为被调查人已经明知，再结合被调查人归案后的供述情况，如果其在首次询问或讯问笔录中如实供述了涉嫌犯罪事实，则更能反映出其投案具有主动性，表明其归案时已经有如实供述的主观意图，应认定为主动投案；如果其在首次询问或讯问笔录中未如实供述的，则反映出其投案没有主动性，一般不能认定自动投案。 （作者：山东省青岛市纪委监委 孔祥庚；来源：中央纪委国家监委网站）

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