职务犯罪案件中“自动投案”和“主动投案”的差异及衔接 转型中的刑法思潮       根据我国刑法规定，“自动投案”是构成自首的表现之一。同时，由于职务犯罪案件的特殊性、复杂性，在职务犯罪案件调查过程中存在不同于“自动投案”的“主动投案”概念。《纪检监察机关处理主动投案问题的规定（试行）》第二条规定：“本规定所称主动投案，是指：（一）党员、监察对象的涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪问题，未被纪检监察机关掌握，或者虽被掌握，但尚未受到纪检监察机关的审查调查谈话、讯问或者尚未被采取留置措施时，主动向纪检监察机关投案；（二）涉案人员的涉嫌行贿犯罪或者共同职务违法、职务犯罪问题，未被纪检监察机关掌握，或者虽被掌握，但尚未受到纪检监察机关的询问、审查调查谈话、讯问或者尚未被采取留置措施时，主动向纪检监察机关投案。”这一规定确立了职务违法犯罪案件调查中的“主动投案”制度。 　　自动投案与主动投案，两者既有重合，又有差异，其差异细微精妙，需要加以认真辨别，才能实现纪检监察调查与刑事司法的有机衔接，准确认定自首，公正高效地处理职务犯罪案件。 　　一、自动投案与主动投案主体身份上的差异 　　刑法及司法解释规定的自动投案，投案人员是犯罪嫌疑人、被告人，这一点众所周知，毋庸赘述。 　　纪检监察调查中的主动投案，投案人员包括两种：一是涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪的党员、监察对象，二是涉案人员。这是职务犯罪案件的特殊性所决定的。职务犯罪案件的特殊性，体现在监察调查的启动程序上，一是立案调查的证据标准比普通刑事案件更为严格，二是在立案调查之前规定了初步核实程序，其功能主要是对案件线索材料进行核实。在初核阶段，纪检监察机关一般不会直接与涉嫌职务犯罪的监察对象进行谈话，而是对案件线索所指向的、涉嫌职务犯罪的监察对象以外的涉案人员进行询问、谈话乃至立案调查、留置等，以进一步核查、坐实证据，为对涉嫌职务犯罪的监察对象进行正式立案调查做好准备。 　　主动投案与自动投案在投案主体上最为明显的差异，就在于涉案人员在刑事诉讼阶段有可能不是职务犯罪案件犯罪嫌疑人、被告人，而是以证人等诉讼参与人身份出现。这些涉案人员可以在监察调查中构成主动投案的主体，但不可能成为刑法上自动投案的主体，因而不涉及是否构成自首的问题。 　　二、自动投案与主动投案在投案时间上的差异 　　自动投案对投案时间标准的要求较为宽松，只要投案主体尚未被公安、司法机关控制，均有可能构成自动投案。监察调查中的主动投案，对投案时间的要求就相对比较严格。对于涉嫌职务犯罪的监察对象而言，成立主动投案要求在纪检监察机关审查调查阶段谈话、讯问或留置前；对于涉案人员而言，成立主动投案要求在纪检监察机关初核阶段询问、审查调查谈话、讯问或者采取留置措施前。归纳起来，就是涉嫌职务犯罪的监察对象、涉案人员尚未与纪检监察机关办案人员进行语言交流之前，语言交流包括当面接触谈话交流，也包括使用电话、手机、微信等进行远程通信交流。 　　总体上看，主动投案的时间要求比自动投案更为严格，成立主动投案的空间也比自动投案要小得多。以司法实践中公安机关常用的电话通知到案为例，如果是普通刑事案件，公安机关电话通知犯罪嫌疑人到案的，认定为自动投案应无疑问。但如果是职务犯罪案件，纪检监察机关电话通知涉嫌职务犯罪的监察对象或涉案人员到案，就意味着纪检监察机关已经开始进行询问、谈话，在这一时间节点已无成立主动投案的空间。因为监察调查中的被调查人都是党员或国家干部，他们原本就负有对党忠诚或向组织如实报告有关情况的义务，基于全面从严治党以及深入推进反腐败斗争的需要，在投案问题上不宜给予过多的优待。 　　三、自动投案与主动投案在单位投案效力认定上的差异 　　在单位犯罪案件中，犯罪单位、直接负责的主管人员、直接责任人员都可以成为自动投案的主体。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，单位自动投案分为三种类型：一是单位集体决定自动投案，二是单位负责人决定自动投案，三是单位直接负责的主管人员自动投案。此外，在单位没有自动投案的情况下，直接责任人员可以单独自动投案。 　　《纪检监察机关处理主动投案问题的规定（试行）》有关主动投案的规定与自动投案基本一致，但也存在细微的差异。这一差异主要体现为上述规定特别强调在单位集体研究决定主动投案中仅对“参与集体研究并同意投案的人员”认定为主动投案。 　　换言之，在单位普通犯罪案件中，单位集体研究决定投案，但在集体研究过程中没有表示同意投案（包括反对、弃权、中立、未表态等）的直接负责的主管人员和直接责任人员，只要后来如实供述，在成立自首的法律效果上与自动投案完全相同。这可以理解为单位自动投案对直接负责的主管人员和直接责任人员的一种“波及效力”。但在单位职务犯罪案件中，单位集体研究决定投案，在集体研究过程中没有表示同意投案的直接负责的主管人员和直接责任人员，不论是否如实交代问题，都不能认定为主动投案。也就是说，职务犯罪单位在监察调查阶段主动投案对直接负责的主管人员和直接责任人员没有“波及效力”，直接负责的主管人员和直接责任人员必须本人确有投案行为，才能成立主动投案。 　　四、自动投案与主动投案的衔接 　　在职务犯罪案件中，主动投案主要存在于监察调查阶段，自动投案主要存在于刑事诉讼阶段，由于两者存在一定差异，需要考虑如何进行有效衔接的问题，其中主要是处理好以下两种情形。 　　（一）成立主动投案但不成立自动投案的情形 　　1.涉案人员主动投案，但未被移送检察机关审查起诉或未被判决有罪的情形。例如在一些行贿案件中，有的行贿人情节显著轻微，或系被索贿，有可能不移送审查起诉，或撤回起诉，或判决无罪。在这些情况下，尽管涉案的行贿人在监察调查阶段被认定为主动投案，但却不涉及是否构成自动投案的问题。 　　2.纪检监察机关在立案调查或采取留置措施前，有时会要求被调查人的单位领导或纪检部门负责人先与被调查人进行谈话，以改变其思想，给其提供争取宽大处理的机会，为进一步开展调查创造条件。在这种情况下，如果被调查人积极配合，如实交代职务犯罪事实，就属于《纪检监察机关处理主动投案问题的规定（试行）》第五条第一项规定的“在初步核实阶段，尚未受到纪检监察机关谈话时主动投案的”情形，应当视为主动投案。在这种情形下，被调查人虽然尚未被纪检监察机关采取措施，但实际上已经被本单位或纪检部门控制，已不存在自动投案的可能性，在刑事诉讼中不能认定为自首，但有可能认定为坦白，根据其具体情况予以从轻或减轻处罚。 　　（二）不成立主动投案但成立自动投案的情形 　　1.在被有关机关采取措施控制后如实交代本人职务犯罪事实的情形。包括：犯罪嫌疑人涉嫌非职务犯罪的罪名，被公安、司法机关采取强制措施后，如实供述纪检监察机关尚未掌握的本人职务犯罪事实；监察对象涉嫌职务违法问题，在纪检监察机关采取谈话、审查等措施后，如实交代纪检监察机关尚未掌握的本人职务犯罪事实；监察对象涉嫌职务犯罪问题，在纪检监察机关采取谈话、讯问、留置等措施后，如实交代纪检监察机关尚未掌握的本人其他职务犯罪事实等情形。在已被公安、司法机关或纪检监察机关采取措施加以控制的情况下，已无主动投案的余地，这一点应无疑问。但在被控制的情况下如实交代纪检监察机关尚未掌握的本人职务犯罪事实，可对如实交代的部分职务犯罪事实成立“余罪自首”，也就是具有与自动投案同等的法律效果。 　　2.单位职务犯罪案件中，单位集体研究决定投案，部分直接负责的主管人员和直接责任人员在集体研究过程中没有表示同意投案的情形。单位集体研究决定投案，在集体研究过程中没有表示同意投案的直接负责的主管人员和直接责任人员，不论是否如实交代问题，都不能认定为主动投案。但是，在单位整体成立自首的前提下，在集体研究过程中没有表示同意投案的直接负责的主管人员和直接责任人员，只要如实交代自己知道的犯罪事实，仍可成立自首，也就是与自动投案具有相同的法律效果。 　　3.涉嫌数个罪名，在监察调查中仅如实交代部分罪名的罪行的情形。《纪检监察机关处理主动投案问题的规定（试行）》第七条第二款：“主动投案后又有潜逃等逃避审查调查行为的，不认定为主动投案。”按照这一规定，监察调查中的被调查人主动投案后不如实供述全部罪行，逃避审查调查的，不能认定为主动投案。但根据《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项的规定：“犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。”自动投案后仅如实供述数罪中的部分罪行，没有如实供述全部罪行的，不影响自动投案的成立，可对如实供述的部分罪行成立自首。 作者:赖正直  单位：广西壮族自治区高级人民法院 来源：中国法院网

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