卖淫类刑事案件证据裁判若干问题探析 刑法分则第六章第八节“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”共规定了组织、强迫卖淫罪，协助组织卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，传播性病罪等罪名。2017年7月25日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉卖淫刑案解释》）开始实施。根据该解释的规定，明知自己患有艾滋病而与他人发生性关系的，分别情况以传播性病罪、故意伤害罪定罪处罚;旅馆业等特定单位的人员违反《刑法》第三百六十二条的，以包庇罪定罪处罚。司法实践中，对上述涉卖淫类刑事案件，在证据裁判问题上，存在一些困惑，特别是对此类案件事实的认定，如何确定“证据充分”的标准，存有争议。 解决争议需要贯彻证据裁判原则，要准确地确定证明对象。在刑事诉讼中证明对象又称待证事实、证明客体，是指诉讼中需要运用证据加以证明的事实。刑事诉讼所要解决的中心问题是被告人的刑事责任问题，即被告人构成何罪、罪重还是罪轻，应否加以刑罚，处以何种刑罚的问题。确定刑事诉讼的证明范围，应当以此为出发点审査证据。准确的确定证明对象，对涉卖淫类犯罪证明有重要意义。本文试从证据裁判原则出发，结合司法实践，就此类案件证据裁判问题，从方法论上进行一些探析。 一、涉卖淫类刑事案件的证明重点是组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫等行为本身，而不是卖淫事实 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪等(以下此类犯罪简称涉卖淫类犯罪)，侵犯的客体主要是社会管理秩序，特别是社会风化(当然，其中的强迫卖淫罪、传播性病罪还同时侵犯公民的人身健康权)。因此，法律所要惩处的行为是组织、强迫卖淫等行为，而不是卖淫嫖娼本身。卖淫嫖娼在此类犯罪中，只是行为的对象。虽然卖淫嫖娼本身也是违法的行为，但在涉卖淫类犯罪案件中，卖淫嫖娼属于犯罪对象性质。因此，在涉卖淫类犯罪案件中，刑事诉讼证明的对象主要是组织、强迫等行为。卖淫嫖娼只能作为犯罪对象而存在(传播性病罪除外，在传播性病犯罪中，卖淫嫖娼是犯罪手段)。据此，在审査涉卖淫类刑事案件“证据充分”问题上，需要明确，犯罪行为的证据必须充分。 总体而言，根据《刑事诉讼法》的规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。确认犯罪事实，在犯罪的客观方面需要有充分证据证明的事实包括:犯罪行为是否发生;犯罪是否为被告人所实施;犯罪行为的实施过程，包括犯罪的时间、地点、手段、方法等;犯罪造成的后果，包括犯罪行为和犯罪后果之间有无因果关系等。但各类案件，因犯罪性质的不同，证明的重点是不同的。对于涉卖淫类刑事案件，《刑法》打击的重点是组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫等行为，而不是卖淫违法活动。作为此类犯罪行为的对象即卖淫活动，当然也是案件事实的一个部分，一般而言，属于必须查清楚的事实。但相对而言，此类案件的证明重点在于组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫等行为。因此，在审查认定证据时，对此类犯罪行为的证明必须达到事实清楚，证据确实、充分，这是对涉卖淫类犯罪事实审查的前提和基础。 具体到个罪，《刑法》分则规定了各类涉卖淫类犯罪的实行行为。犯罪的实行行为是不同犯罪之间最主要的区别，不同涉卖淫类犯罪有不同的犯罪客观方面及其表现形式，具有刑法分则规定的行为才具备了构成涉卖淫类犯罪的基础。审查证据时只有证实被告人实施了涉卖淫类犯罪的实行行为，才能认定其构成涉卖淫类犯罪。所以要准确把握不同涉卖淫类犯罪的实行行为 例如，组织卖淫刑事案件，其行为表现为手段行为和组织行为。手段行为主要体现在“招募、雇佣、纠集”等，当然实践中还有许多，如容留、介绍卖淫等。组织行为主要体现在“管理或者控制他人卖淫”。因此，在审查证据时，不仅要审查手段行为的证据是否充分，更要审查组织行为的证据是否充分。如果组织行为的证据不充分，那么，在实务中，只能以有利于被告人的原则，根据手段行为定罪处罚。如某被告人容留卖淫的证据充分，但如果被告人在容留的基础上对卖淫人员实行了管理和控制的行为，则应当以组织卖淫罪定罪。组织行为的证据是否充分，关系到对被告人定重罪(组织卖淫罪)还是轻罪(容留卖淫罪)的问题。 又如，强迫卖淫案件，其手段行为主要体现为强迫。强迫卖淫的强迫性主要表现为:(1)在他人不愿意从事卖淫活动的情况下，使用强制手段迫使其从事卖淫活动;(2)他人虽然原本从事卖淫活动，但在他人不愿意继续从事卖淫活动的情况下，使用强制手段强迫其继续从事卖淫活动;(3)在卖淫者不愿意在某地从事卖淫活动或者为某人从事卖淫活动的情况下，使用强制手段在某地或为某人从事卖淫活动。这里所说的“强迫”，既包括直接使用暴力手段或者以暴力相威胁，也包括使用其他非暴力的逼迫手段，如以揭发他人隐私或者以可能使他人某种利害关系遭受损失相威胁，或通过使用某种手段和方法，形成精神上的强制，在别无出路的情况下，违背自己的意愿从事卖淫活动。无论行为人采取哪一种强迫手段，都构成强迫他人卖淫罪①。如《刑事审判参考(总第117集)》刊登的被告人刘革辛强迫卖淫案，认定刘革辛实施强制手段迫使黄某某、朱某某卖淫的事实清楚，证据充分。是有被害人陈述证实，二是有同案被告人陈华林、孔新喜供述及同伙陈华远的证言相印证，三是书证欠条、医院病历等证据补强了上述言词证据，四是被告人刘革辛在侦查阶段也作了与上述证据相印证的供述。 其他类型的涉卖淫类刑事案件，审査证据的重点也都在于行为人的行为。如引诱卖淫案件的重点在引诱行为的证据上，容留、介绍卖淫案件的重点在容留、介绍行为的证据上。当然，不同的案件还要因案件具体情况体现出不同的审查重点。如一般情况下，容留、介绍卖淫案件，因其构罪要件必须容留、介绍二人以上才构成犯罪，故容留、介绍的人数也就成了此类案件证据审査的重点。引诱幼女卖淫罪要求引诱的对象是不满十四周岁的幼女，故被引诱卖淫者是否为不满十四周岁的幼女就成了此类案件证据审查的重点。 二、涉卖淫类刑事案件犯罪构成的其他要件证据亦是审查重点 (一)犯罪主观内容的证据必须充分 犯罪主观方面是构成犯罪的必不可少的条件，在涉卖淫类案件中，犯罪的主观方面往往涉及行为人的行为是构成犯罪还是违法，如容留二人卖淫的行为构成容留卖淫罪，容留二人提供手淫服务的行为则仅构成治安违法。根据涉卖淫类刑事案件的特点，我们认为，在以下两种情况下，被告人的主观内容非常重要，需要充分的证据证明。 1.被告人的行为对象实施的是卖淫违法活动还是色情违法活动，虽然在理论界和实务部门对于如何理解刑法意义上的卖淫还有一定的争论，但是，目前而言，对传统的性交、肛交、口交等进入式且容易传播性病的性行为方式，认定为刑法意义上的卖淫，是没有争议的。而且，权威观点也认为，司法实践中对于如何认定刑法意义上的卖淫，应当依照刑法的基本含义，并结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期等进行认定，严格遵循罪刑法定原则。不宜对刑法上的卖淫概念作扩大解释，《刑法》没有明确规定手淫等非进入式而是接触式的色情服务行为属于刑法意义上的“卖淫”，因而对相关行为就不宜入罪。据此，行为人纠集他人(包括容留、介绍甚至组织等)提供性方面的服务时，就要考察行为人的主观内容是提供卖淫服务还是一般色情服务。如果行为人主观目的就是通过纠集他人提供卖淫服务实现一定的犯罪目的，那么对行为人就可以涉卖淫类刑事犯罪定罪处罚;如果行为人主观目的仅仅是纠集他们提供色情服务(如手淫、胸推等)，那么对行为人就不能以涉卖淫类刑事犯罪定罪处罚。实践中，有的行为人对性服务者明确提出，服务的内容仅限于提供手淫类的色情服务，而不允许服务员超出界限提供卖淫服务。此时，如果服务人员实施了卖淫服务，就必须认真审查认定行为人的主观内容。 2.行为人的“明知”。《刑法》第三百六十条规定:“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”而《涉卖淫刑案解释》则多处用了“明知”一词。如第四条规定的“明知他人实施组织卖淫犯罪活动…＂第十二条规定的“明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼……”特别值得一提的是，该解释第十一条对如何认定《刑法》第三百六十条规定的“明知”作了诠释。上述条文中的“明知”内容是构成相关涉卖淫类犯罪的主观要件，也是构成犯罪的前提条件。审查证据时，应当重点绕具体犯罪的犯罪故意内容判断证据的证明力，判断证据是否达到了确实、充分的标准。 如关于被告人是否“明知”自己患有严重性病问题，审查证据时要审查是否有证据证明被告人就诊或者检查的医院就诊证明、化验单、支付凭证以前患过类似病症、被告人了解上述严重性病的特征、医生或者患有严重性病的患者告知被告人患病或者可能患病的情形等。该类证据应当达到充分的程度，对于确实充分的标准，要结合刑法及其司法解释对具体犯罪构成要件的规定，比如这里的明知“要求的是知道自己患有严重性病或者可能患有严重性病”，如果仅仅要求证据达到“确定自己患有严重性病”而忽略了“可能患有严重性病”的构成条件，就有可能放纵犯罪。 需要说明的是，在主观故意方面，根据《涉卖淫刑案解释)》第八条第三款的规定，“引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的，不影响犯罪的成立”。也就是说，在涉卖淫类案件中，尽管多数犯罪存在营利目的，但是营利目的不是涉卖淫类犯罪构成要件之一，不必证实其犯罪目的，更不用要求达到确实充分的程度。 （二）犯罪构成中的人数、非法获利等要件事实必须证据充分 《涉卖淫刑案解释》对涉卖淫类犯罪的入罪条件进行了细化。其中一个原则是对具体个罪所涉及的卖淫人员人数进行了界定，对《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)有规定行政处罚的，考虑与刑法入罪标准的衔接;对《治安管理处罚法》没有规定的，根据具体犯罪的社会危害性确定一般涉卖淫人员犯罪的标准。主要体现在:(1)组织卖淫案件。根据《涉卖淫刑案解释》的规定，组织三人以上卖淫才构成组织卖淫罪。另外，根据《涉卖淫刑案解释》第二条规定，组织卖淫案件中，卖淫人员达到一定人数(一般情况下为十人，卖淫人员为特殊群体的五人)，还是界定组织卖淫犯罪是否“情节严重”的标准。(2)强迫卖淫案件。强迫一人卖淫即构成犯罪。但根据《涉卖淫刑案解释》第六条规定，强迫卖淫人数达到五人以上(特殊群体达到三人以上)的，构成强迫卖淫“情节严重”。(3)容留、介绍卖淫案件，一般要求容留、介绍二人以上オ构成犯罪。故此，对卖淫人数是否达到法定要求的证据务必充分。 涉卖淫类犯罪在实践中往往具有营利的目的，《涉卖淫刑案解释》根据司法实践，在入罪标准和“情节较重”量刑度的法定刑升格条件中设立了不同的获利标准。如(1)组织卖淫罪中规定“情节严重”的标准之一是“非法获利人民币一百万元以上”，协助组织他人卖淫“情节严重”的标准之一是非法获利人民币五十万元以上”。(2)引诱、容留、介绍他人卖淫的构罪条件之一是“非法获利人民币一万元以上”，情节严重的标准之一是“非法获利人民币五万元以上”。(3)旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，通风报信构成包庇罪的条件之一是“非法获利人民币一万元以上”。 因此，在审查证据时，应当根据《涉卖淫刑案解释)》的规定，对被告人行为是否构成犯罪以及入罪以后是否达到“情节严重”标准的要求，在最低人数要求、最低获利要求等条件方面，进行严格的证据审查。既要审査有关证人证言和被告人供述，更要注重对有关书证、电子证据的审查。不仅要重视査获卖淫违法犯罪活动现场的证据，还要重视过去曾经发生事实的证据。尤其是大部分已经发生的卖淫嫖娼行为，因嫖客难以寻找，难以收集嫖客的证言时，更要注重对账单数据、电脑数据、视频录像、银行明细、手机通话及短信、微信、QQ对话等方面的审查。切实提高打击此类犯罪的精准度。 （三）犯罪对象的证据必须充分，但充分不等于卖淫嫖娼一定要已经实施 卖淫嫖娼行为是涉卖淫类犯罪的犯罪行为的承担者，卖淫嫖娼活动是涉卖淫类犯罪的基础事实，涉卖淫类犯罪的犯罪行为均是围绕卖淫嫄娼的基础事实施行的。对于涉卖淫类刑事案件而言，犯罪对象即卖淫嫄娼违法活动由卖淫嫖娼人员、卖淫嫖娼行为、卖淫嫄娼场所等构成。在审查涉卖淫类刑事案件证据中，对犯罪对象的证据审查主要体现在以下几方面: 1.关于卖淫嫖娼人员。要明确涉卖淫类犯罪对象为“他人”，多数为女性，也包括男性。因此，对于男性提供卖淫服务以及同性之间提供卖淫服务的，不能因传统观念的影响而疏忽此类主体实施的卖淫嫖娼行为的认定。 2.关于卖淫嫖娼行为。卖淫嫖娼行为主要包括以下几种情况:(1)卖淫嫖娼活动正在进行中;(2)卖淫嫖娼活动已经结束;(3)卖淫嫖娼活动正在交易商谈;(4)有一种特殊情况，卖淫嫖娼活动正在进行色情服务阶段如正在胸推、手淫阶段，尚未进入刑法意义上的卖淫阶段，但双方起初合意及交易价格体现了违法人员将从事刑法意义上的卖淫嫖娼活动。上述几种情况均应当认定为违法人员实施了刑法意义上的卖淫嫖娼活动，而不能将刑法意义上的卖淫嫖娼活动局限于现行抓获正在进行性交的卖淫嫖娼活动。 3.关于卖淫场所。固定的卖淫场所，如以发廊、按摩房、洗浴中心等为名设置的卖淫场所或者设置变相的卖淫场所;随着信息技术的发展和普及，在实践中有的卖淫嫖娼行为没有固定场所，只是通过网络等现代信息技术方式临时约定卖淫嫄娼场所，也有通过网上聊天、建立微信群、QQ群等方式组织卖淫的，双方确定好卖淫嫖娼意向后确定卖淫地点，该种卖淫地点往往具有一定的随机性，但依然属于卖淫场所。 4.关于卖淫嫖娼活动的有关物证。有时公安人员在卖淫嫖场所抓获男女双方，并没有査获通常用以证明卖淫行为的避孕套等物证。有观点认为必须找到避孕套、精子等生物检材才能认定为卖淫嫖娼，或者只要没有抓获现行的卖淫嫄娼就不能认定为卖淫嫖娼行为。我们认为，首先，该观点忽略了卖淫行为的多样性，除了正常性交外，还有肛交、口交等行为，有的甚至不用避孕套具等情况。其次，对于多次从事卖淫嫄娼活动或者能查实是以卖淫嫖娼为目的，或者没有正当理由出现在卖淫场所的，均应当认定为存在卖淫嫖娼活动，不能苛刻的要求必须有精子等生物检材、避孕套等物证。此种情形，要结合被告人供述、证人证言、卖淫嫖娼的资金收人等确定。 三、准确认定涉卖淫类案件的既遂与未遂 涉卖淫类犯罪是行为犯，其是否既遂与卖淫嫖娼行为是否完成没有必然联系。卖淫嫖娼行为实施完毕只是其既遂形式的一种，实践中，经常存在卖淫嫖娼行为没有完成但是涉卖淫类犯罪既遂的情形。个中原因，乃是因为涉卖淫类刑事犯罪均属于行为犯。行为犯是指以法定的犯罪行为完成作为犯罪既遂的犯罪。其一个显著特点是并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而是以《刑法》分则规定的行为完成为标志。但这些行为不是以着手即告完成，按照法律的要求这类行为要有一个实行过程，要达到一定程度才能视为行为的完成。因此，在着手实行犯罪的情况下，如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为，是犯罪既遂;如果因犯罪人意志以外的原因未能达到法律要求的程度，未能完成犯罪行为，就应当认定为犯罪未遂。 具体到涉卖淫类犯罪，应当以《刑法》分则规定的涉卖淫类犯罪行为是否完成作为犯罪是否既遂的标准。实施了涉卖淫犯罪行为的则构成既遂因为被告人意志以外的原因没有完成《刑法》规定的涉卖淫类犯罪实行行为的，是犯罪未遂。例如，在组织、强迫卖淫过程中，组织、强迫他人卖淫已经完成的，应当认定组织、强迫卖淫罪既遂;如果只是刚着手实施组织、强迫他人卖淫行为，因被组织、强迫卖淫人员拒绝或者被公安机关查获，致使组织、强迫他人卖淫未完成，此时应当认定组织强迫卖淫罪系未遂。引诱、容留介绍卖淫罪，是指以金钱、物质或者其他利益为手段，诱使他人卖淫，或者为他人卖淫提供场所，或者为卖淫的人与嫖客牵线搭桥的行为。如果在此过程中其没有实现引诱、容留、介绍他人卖淫的行为，则应当以犯罪未遂处理。被组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的他人是否实际完成了卖淫行为并不是上述犯罪的既遂标志，被告人实施了组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的行为，而他人有卖淫的着手行为但没有完成性交、口交等行为的情形，同样可以认定为既遂。 实践中，有的法院要求侦查机关必须以充分的证据证实卖淫人员的卖淫行为已经完成，才认定涉卖淫类刑事犯罪既遂，以致造成打击涉卖淫类刑事犯罪不力;有的公安人员在卖淫场所抓获了以卖淫为目的的卖淫人员与他人同居一室，但是囿于没有证据证实发生了卖淫行为，而不敢果断抓捕或者不予认定为卖淫。这些现象，都是由于对涉卖淫类刑事犯罪是行为犯，此类案件的证明重点是组织强迫、引诱、容留、介绍等行为本身这一基本原理认识不足。我们认为，公安司法机关在收集、审查、认定涉卖淫类犯罪行为的证据时，重点不在于卖淫行为是否实施或者实施完毕，而在于《刑法》分则规定的实行行为是否完成。至于卖淫嫖娼人员的卖淫嫖娼行为，只要“以卖淫为目的”，具有预备实施、正在实施或者已经实施了卖淫行为三种情况之一，就应当认定被告人涉卖淫类犯罪行为已经既遂。  （下略） 陆建红：最高人民法院刑事审判第四庭审判长，二级高级法官，第二届全国审判业务专家。 张华锋：最高人民法院刑事审判第四庭审判员。 来源：《刑事审判参考》第120集

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