关于嫖宿幼女行为的定罪处罚问题 刑侦案审  一、嫖宿幼女罪的立法沿革 （一）从新中国成立到1979年刑法的诞生 早在1953年，最高人民法院综合天津、北京、西安等十多个城市连续发生的强奸幼女案件，曾发出《关于严惩强奸幼女罪犯的指示》，该指示规定“各级人民法院对于强奸幼女（包括污辱幼女和鸡奸幼童）罪犯，必须依法从严惩治，不得轻纵。特别是对于罪恶重大者，应坚决处以重刑”。1954年最高人民法院发布《关于处理奸淫幼女案件的经验总结和对奸淫幼女罪犯的处刑意见》，其中第三条规定“对于奸淫幼女罪犯的处刑问题，我们认为凡奸淫幼女，无论在何种情况下或用何种手段，都应认为是极严重的犯罪。一般均应按其情节从严惩处”。1957年最高人民法院发布《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》，对奸淫幼女的严重情节、区分幼女的标准、区别奸淫幼女与猥亵幼女等问题给出具体意见。1979年刑法第一百三十九条第二款明确规定“奸淫不满十四岁幼女的，以强奸论，从重处罚”，而1979年刑法关于卖淫犯罪只规定了强迫妇女卖淫罪和引诱、容留妇女卖淫罪，仍无有关嫖宿幼女行为的规定。1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》，在1979年刑法的基础上对怎样认定奸淫幼女罪作出进一步明确的规定：“奸淫幼女罪，是指与不满十四周岁的幼女发生性的行为，其特征是：（1）被害幼女的年龄必须是不满十四周岁；（2）一般地说不论行为人采用什么手段，也不问幼女是否同意，只要与幼女发生了性的行为，就构成犯罪；（3）只要双方生殖器接触，即应视为奸淫既遂。”概言之，从新中国成立初期到1979年刑法诞生，嫖宿幼女一词未出现在法律视野，奸淫幼女罪概括式涵盖了所有与幼女性交的行为，包括嫖宿幼女，且法律对此类行为一直都是从严惩处。 （二）从1986年首次出现“嫖宿幼女”一词到1997年刑法增设“嫖宿幼女罪” 在法律条文中第一次出现“嫖宿幼女”一词，是1986年全国人大常委会颁布的《治安管理处罚条例》第三十条第二款“嫖宿不满十四岁幼女的，依照刑法第一百三十九条的规定，以强奸罪论处，明确嫖宿幼女的行为按照强奸罪处罚，但此规定毕竟不是出自刑法，因而991年全国人大常委会颁布《决定》，以单行刑法的形式重申上述规定：“嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚”。 在对1979年刑法的修订研拟中，立法机关曾将《决定》中关于嫖宿幼女行为的规定直接移植进1996年8月8日的刑法分则修改草稿及其之后的一些稿本中，到了1996年12月中旬的修订草案，立法机关对此款规定也只是稍微作了立法用语上的修改，即将之前“依照刑法关于强奸罪的规定处罚”的表述修改为“依照强奸罪定罪处罚”，即明确此类犯罪行为定强奸罪。1997年3月1日，八届全国人大五次会议秘书处印发的刑法修订草案中，嫖宿幼女行为仍按强奸罪定罪，然而3月13日，大会主席团通过的草案却将嫖宿幼女行为单独定罪，3月14日全国人大正式通过刑法修订案，1997年刑法第三百六十条第二款规定：嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。至此，嫖宿幼女罪诞生，且是作为刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”中的罪名。 刑法修订后，司法机关对奸淫幼女相关罪名和嫖宿幼女行为如何适用法律先后作出司法解释，1997年12月25日最高人民检察院颁布《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》，明确刑法第二百三十六条第一款是强罪，第二款是奸淫幼女罪，第三百六十条第二款是嫖宿幼女罪，奸淫幼女罪和嫖宿幼女罪的罪名正式以司法解释的形式明确，与幼女发生性交的行为涉嫌嫖宿幼女罪或奸淫幼女罪。2001年最高人民检察院发布的《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》规定：“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用我国刑法第三百六十条二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”根据这一解释，认定构成嫖宿幼女罪，在主观上不要求行为人切实知道幼女的年龄，只要求知道是可能年龄不满十四周岁即可。2002年3月26日最高人民法院、最高人民检察院发布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》，取消了奸淫幼女罪，将奸淫幼女纳入强奸罪，作为强奸罪的加重情形处理，而嫖宿幼女罪仍继续沿用。 （三）从2008年最早在两会上提出废除嫖宿幼女罪到2015年《刑法修正案（九）》正式将该罪取消 最早提出废除嫖宿幼女罪是在2008年，全国政协委员刘白驹向全国政协会议提出《修订刑法将“嫖宿幼女罪”按强奸罪论处的提案》，而2009年贵州习水公职人员奸淫10名未成年少女案件的发生，将这个话题推上舆论的风口浪尖，紧接着2010年云南富源、2011年陕西略阳、2012年浙江永康、河南永城、辽宁营口等地相继发生奸淫幼女案件，涉案嫌疑人先后都被认定为嫖宿幼女罪，而这些案件因奸淫幼女人数之多，情节之重，在全国范围内影响都十分恶劣。许多人认为，因强奸罪最高可判致死刑，强奸幼女的犯罪嫌疑人都希望绕过强奸罪，宁愿被公诉机关指控为嫖宿幼女罪，并且以不知道对方是不满十四周岁的幼女为由要求从轻处罚。嫖宿幼女罪非但不能很好地保护幼女的权利，维护她们的身心健康，反而成为奸淫幼女罪犯脱罪的后门。由此，废除嫖宿幼女罪的呼声一浪高过一浪，也成为历次全国两会上的热点问题，但尽管如此，2009年的《刑法修正案（七）》、2011年的《刑法修正案（八）》均未触碰这个罪名。 2013年7月，最高人民法院在答复全国人大代表、中华女子学院教授孙晓梅“关于废除嫖宿幼女罪的建议”时明确表示“完全赞成废除嫖宿幼女罪”，同年10月最高人民法院、最高人民检察院公安部、司法部四部门联合出台《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《两高两部意见》）规定：“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处”。这一规定在很大程度上压缩嫖宿幼女罪的适用空间。嫖宿幼女的行为人接近幼女的方式有两种：一种是直接与幼女接触，在此情况下行为人大多以金钱或其他财物作为交换，引诱幼女与其发生性关系；另一种是经他人介绍与幼女接触，在此情况下行为人应当能想到幼女卖淫要么出于自愿，要么被强迫，出于自愿卖淫的幼女绝大多数都是被金钱等物质利诱所致。因此，无论上述哪种情形，奸淫幼女行为的发生要么是幼女被利诱所致，要么是幼女被强迫所致，而这项规定基本涵盖了上述所有情形，也被学术界称为形式上“冻结了”嫖宿幼女罪。 2014年，刑法启动第九次修改。2014年11月份《刑法修正案（九）》草案的一审稿和2015年7月份草案的二审稿都未涉及嫖宿幼女罪，在2015年8月份草案的三审稿中，废除嫖宿幼女罪被纳入其中，8月29日，第十二届全国人民代表大会常委会第十六次会议通过了《刑法修正案（九）》，删除了刑法第三百六十条第二款关于嫖宿幼女罪的规定。 二、嫖宿幼女罪的存废争论 从1997年刑法修订后嫖宿幼女罪“逆转”而生，到2015年《刑法修正案（九）》嫖宿幼女罪“逆转”而废，该罪名的存废之争历经十多年。从最开始法学界内部争论到保护妇女儿童组织的加入，再到社会各界专家、普通人士的广泛参与，逐渐演变成万众瞩目的公共议题。存废相争的焦点问题主要有三点：一是从刑法设置方面，是否有必要单设嫖宿幼女罪；二是增设该罪是否能有力打击犯罪，实现罪刑平衡；三是从维护幼女权利方面，对幼女的保护是否实现“无歧视原则”和“最大利益原则”。下文将从立法机关增设嫖宿幼女罪的初衷，“主废派”和“保留派”对争议焦点问题的论证等方面来说明此罪存废之争的缘由。 （一）对立法机关增设嫖宿幼女罪初衷的解读 全国人大常委会法工委刑法室1997年编著的《中华人民共和国刑法释义》中强调“嫖宿幼女的行为，极大地损害幼女的身心健康和正常发育，且对幼女的思想具有极大的腐蚀作用，使有不良习性的幼女在卖淫的泥潭中越陷越深，有的幼女被染上性病悔恨终生。为了严厉打击嫖宿幼女的行为，本款将嫖宿不满十四岁的幼女的行为规定为犯罪”。2013年5月，全国人大法律委员会在回复人大代表关于“废除嫖宿幼女罪”的建议时表示“从1991年《关于严惩卖淫嫖娼的决定》实施的情况看由于各种原因，实践中实际判处的案件比较少，效果很不理想。针对这种情况，为有利于严格执法，1997年修改刑法时，专门增设了嫖宿幼女罪，并比照奸淫幼女的刑罚设定了较为严厉的法定刑”。由此可以看出，立法机关设立嫖宿幼女罪的初衷是为了保护幼女的身心健康和严厉打击嫖宿幼女的行为。之所以说增设嫖宿幼女罪有利于打击嫖宿幼女行为，有利于严格执法，主要基于以下两点考虑：（1）普通嫖娼行为是一般违法行为，并不以犯罪论处，将嫖宿幼女行为从嫖娼行为中区别出来认定为犯罪，对该行为形成刑法上的震慑，即体现出从严的精神。（2）嫖宿幼女行为并非暴力犯罪，将其单独成罪，且起刑点定为五年，相比强奸、抢劫、故意杀人等暴力犯罪的三年起刑点也确实体现了严惩的目的。因此法学界对此初衷也是普遍认可的。 法学界对立法原意还有其他两种解读，一是有必要对强奸和嫖宿作区分。高铭暄教授在《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》一书中曾提到“后来考虑到嫖宿幼女罪中的幼女有卖淫的行为，与强奸罪中的受害者相比，二者是有一定区别的，对嫖宿幼女行为单独定罪并规定独立的法定刑比较妥当”。“1991年《决定》将嫖宿幼女按强奸罪处罚的规定固然体现出立法机关打击嫖宿幼女行为、保护儿童身心健康的决定，但是从立法技术上讲是不太科学的，因为嫖娼毕竟不同于强奸”。鉴于当时许多学者都同意此观点，提出将嫖宿幼女行为单独定罪的主张，立法机关非常重视，认真讨论后予以采纳。二是减少死刑，1997年刑法修订时，减少死刑是重要主题之一，将嫖宿幼女罪以强奸罪论处，最高可判死刑，但实际判死刑的也不多，嫖宿幼女单独成罪，该罪不设置死刑，形式上减少了我国死刑的适用范围。然而，立法机关的上述两种考虑后来成为“主废派”所诟病的主要原因。 （二）“主废派”对废除嫖宿幼女罪的论证 根据全国妇联来信来访统计，全国各地投诉儿童性侵的案件，1997年下半年为135件，1998年为2948件，1999年为3619件，2000年为3081件，3年间猛增了20多倍。官方统计的嫖宿幼女罪数据显示，2000年1月至2004年12月，全国各级法院审理嫖宿幼女案件176件，判处罪犯240人，而2009年仅一年，公安部门抓获了嫖宿幼女犯罪嫌疑人175人。根据“女童保护”项目统计，2013年1月1日至12月31日被媒体曝光的女童性侵案件有125起，平均每天曝光0.34起；2014年1月1日至12月31日，被媒体曝光的女童性侵案件有503起，平均每天曝光138起，是同比2013年的4.06倍。“主废派”认为，这些统计数据表明嫖宿幼女罪创设后性侵儿童犯罪呈上升趋势，虽不能证明前者是导致后者的必然因素，但两者之间的正相关关系表明嫖宿幼女罪不能有力打击此类犯罪，反而有助长之嫌。 1.嫖宿幼女罪与强奸罪构成要件相同，嫖宿幼女罪可并入强奸罪。 嫖宿幼女的行为完全符合奸淫幼女型强奸罪的构成要件。主体方面，两罪都是一般主体，年满十四周岁不满十六周岁的未成年人奸淫幼女的，按强奸罪论，应负刑事责任，但此年龄段的行为人嫖宿幼女就不构成犯罪，从这个角度看嫖宿幼女罪放纵了在此一年龄阶段的犯罪行为人；主观方面，两罪都是故意犯罪，都以明知对方为不满十四周岁的幼女为前提；客体方面，两罪对象仅限于幼女，都侵犯了幼女的身心健康，幼女的性格、品质如何，并不影响奸淫幼女型强奸罪（以下简称“奸淫幼女罪”）的成立；客观方面，与卖淫的幼女发生性交的嫖宿行为侵害了幼女的性自主权（因为幼女的同意无效），客观上完全符合奸淫幼女罪的构成要件具备奸淫幼女罪的违法性。 2.比较两罪刑罚，得不出嫖宿幼女罪刑罚重于强奸罪，不仅有违立法初衷，还造成刑罚配置不均衡问题 比较二者的起刑点。强奸罪的起刑点是三年有期徒刑，嫖宿幼女罪的起刑点是五年有期徒刑，直观而言，强奸罪的起刑点确实低于嫖宿幼女罪。但是，刑法第二百三十六条第二款规定“奸淫不满十四周岁的幼女，以强奸论，从重处罚”，根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》规定：“强奸妇女一人的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。奸淫幼女一人的，可以在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。”根据这一规定，在一般情节的状态下，嫖宿幼女罪的法定刑罚，与有奸淫幼女行为的强奸罪不相上下，并不能体现刑法对该类行为从严惩处的立法初衷。 比较二者的最高刑。刑法对强奸罪设定多种、多层次的法定刑，符合刑法第二百三十六条第三款规定的五种加重情节，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，而嫖宿幼女罪只有一个量刑档次，即五年至十五年，惩处力度明显低于强奸罪。尽管有论者认为即使有加重处罚情节，司法实践中也极少有因强奸罪被判处死刑的。且不说犯强奸罪者被判处死刑的不在少数，即便是极个别的案例对公众的警示作用也是不可小觑的，二者的威慑力也因此拉开差距。 3.违背国际公约“无歧视”和“儿童最大利益”的基本原则，背离了文明国家对儿童保护的初衷 《联合国儿童权利公约》第一项基本原则是“无歧视原则”，即不管儿童的社会文化背景、出身高低、贫富、男女、是否残疾，都应该得到平等对待，不受歧视和忽视。作为缔约国，我国严格按照此精神设立有关未成年保护的各项法律法规。而增设这一罪名后，刑法中的“幼女”被分为“卖淫幼女”和“非卖淫幼女”“自愿卖淫幼女”和“被迫卖淫幼女”“有性自主权幼女”和“无性自主权幼女”“不良少女”和“良家女孩”等，一部分幼女被法律贴上“卖淫女”的标签，本来是受害者，却要一辈子背上污名，对幼女自身人格尊严造成伤害，给幼女及其所在家庭带来二次伤害。这显然与“无歧视原则”相违背。 《联合国儿童权利公约》第二项基本原则是“儿童利益最大原则”，即任何事情凡是涉及儿童的必须以儿童权利为重。前文提到，1979年刑法增设嫖宿幼女罪还有一种考虑是认为嫖娼和强奸有区别，这一考虑不得不说是对嫖客的一种宽宥，在为嫖宿幼女的行为人开脱罪责，嫖宿幼女罪和奸淫幼女罪构成要件相同，在行为本质上没有区别，都严重侵犯了幼女的身心健康，即便是有区别，在保护儿童利益和维护嫖娼者利益发生冲突时，应当毫不犹豫地以最大限度地保护儿童利益为首要原则。 再者，不同罪名在刑法中的位置分布主要依据其所保护的法益，将嫖宿幼女罪归入妨害社会管理秩序罪的“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”章节之下，表明该罪主要或者说优先保护的法益是社会道德风尚和社会管理秩序，而非幼女的身心健康和性自主权利，这同样也是违背儿童利益优先保护原则的。 （三）“保留派”主张保留嫖宿幼女罪的论证 回顾嫖宿幼女罪存废之争的进演过程，争论之所以旷日持久、沸沸扬扬并非源于公众对该罪名本身存在的法律专业性问题的思考，而是各地频繁爆出官员性侵幼女的案件，官场的腐败加之对幼女的伤害，严重地损害了广大人民群众对司法公正的信任，愤怒和无助的情绪将这个罪名的存废问题无限放大。没有一个罪名的设立是用来鼓励人犯罪的，各地连续发生性侵幼女的案件并不是因为立法增设嫖宿幼女罪才出现的，这是官员公共道德败坏、职业道德沦丧，社会、家庭对幼女监护责任缺失的多重后果，不能将这一行为的罪恶归责于这一罪名上。 1.嫖宿幼女罪的设置存在合理性 虽然嫖宿幼女罪与强奸罪的构成要件相同，但嫖宿幼女行为仍有其特殊性。 两罪客体不同。嫖宿幼女罪保护的是双重法益既包括幼女的身心健康，还包括社会道德风尚和社会管理秩序，而强奸罪只涉及幼女的性自主权和健康权。事实上，嫖宿幼女罪的设定也向人们昭示一点，卖淫幼女受到的侵害可能比强奸罪中被害幼女受到的侵害更严重、更恶劣，卖淫不仅损害幼女的性自主权和健康权，更重要的是对其心灵和思想的腐蚀，很多幼女就此坠入深渊，有的感染性病贻害终身，有的吸毒、赌博踏上其他违法犯罪的道路。 客观行为不同。奸淫幼女罪仅指与幼女性交的行为（性器官接触即构成犯罪），嫖宿幼女行为不仅包括与幼女性交，还有猥亵等其他奸淫行为，且实施该行为是以行为人承诺给予一定财产性利益为对价。这是与奸淫幼女罪最大的区别。 因此，强奸罪并不能完全评价嫖宿幼女行为嫖宿幼女罪有其存在的必要性。 2.嫖宿幼女罪和强奸罪不是对立关系，嫖宿幼女行为完全符合强奸罪的构成要件，如具备加重情节时，应认定为强奸罪，最高也可判处死刑 “主废派”认为，嫖宿幼女罪的最高刑远低于强奸罪所设定的死刑，因此嫖宿幼女罪便成为奸淫幼女行为人的“免死金牌，实际上，这是对法条理解浅显及对审判实务的曲解。同一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的法律条文在刑法体系中十分常见，比如诈骗类犯罪有普通诈骗罪、合同诈骗罪、金融诈骗罪，后两者的构成要件也完全符合普通诈骗罪，这就是法律上所谓“法条竞合”关系。嫖宿幼女罪和强奸罪也是如此，强奸罪是普通规定，嫖宿幼女罪是特别规定，嫖宿幼女罪和强奸罪是包容关系，而非互斥关系。根据刑法第二百三十六条的规定，对于奸淫幼女的行为可以推导出三种类型：一是与幼女发生性交，既不属于嫖宿幼女，也不具备奸淫幼女的加重情节的，认定奸淫幼女罪，处三年以上十年以下有期徒刑；二是以嫖宿的方式奸淫幼女，且不具备刑法第二百三十六条第三款规定的加重情节的，认定嫖宿幼女罪，处五年以上十五年以下有期徒刑；三是奸淫幼女，不论是否属于嫖宿幼女，只要具备刑法第二百三十六条第三款规定的加重情节之一的，就应认定为奸淫幼女罪，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 3.从嫖宿幼女罪不能推导出立法具有谴责卖淫幼女的倾向，也不能否定我国对《联合国儿童权利公约》缔约义务的遵守 “主废派”认为，嫖宿幼女罪给幼女贴上“卖淫女”的标签，使其背上污名，“保留派”认为这最多是一种表述有缺陷的罪名，绝非要使幼女蒙羞，更非是谴责幼女。首先，从社会现实来看，确实有年龄不满十四周岁的幼女在从事卖淫活动，是先有这一客观事实，再有基于对相关法益的特殊保护才设立的罪名。其次，从嫖宿幼女罪条文规定看，“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”，该规定并未将幼女直呼为“卖淫女”，对幼女的称谓和在强奸罪中的规定是一样的，“嫖宿一词虽然用在此处并不准确，但它是用来界定犯罪人的行为性质，而不是在法律上承认幼女有性自主权。再次，文意的表达受语言和文字的局限，法律语言因规范表述和价值表达的限制，无论如何去斟酌，都很难避免文字表达上可能产生的遗憾。比如，刑法第二百四十条规定的拐卖妇女、儿童罪中出现“偷盗婴幼儿”“将妇女、儿童卖往境外”等法律术语，“偷盗”和“买卖的对象一般都是物体，但刑法作出这样的表述，我们不会认为立法有将妇女、儿童降低成“物”的嫌疑，也不会认为如此规定即是对妇女、儿童人格权的侵害，更不会对此处的妇女和儿童作出歧视性评价。最后，2000年联合国大会在《联合国儿童权利公约》框架基础上通过了《关于贩卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品的任择议定书》，该议定书中使用了“儿童卖淫”这一专门的术语，国际公约证明了使用“儿童卖淫”概念的正当性。世界很多国家都存在未成年人卖淫的问题，比如日本有《处罚有关儿童卖淫、儿童色情等行为及保护儿童的法律》西班牙《刑法典》规定了“诱使少女卖淫罪”、尼日利亚《刑法典》规定有“介绍妇女或幼女成为普通娼妓”的表述。 因此，嫖宿幼女罪作为一项罪名，只是一个专业术语，是一种表达需要，或许这不是最好的表达，我们可以找出更严谨的词汇，但立法选择使用这种表达方式绝不是对涉事幼女进行道德的宣判，不是要给幼女扣上一个不光彩的帽子，嫖宿幼女罪污名化幼女的说辞本身就是一个伪命题。 因嫖宿幼女罪设置在刑法第六章妨害社会管理秩序罪中，因而“主废派”认为本罪的主要客体是社会管理秩序。“保留派”认为嫖宿幼女罪既侵害了幼女的身心健康，又侵害了社会管理秩序和社会道德风尚，但其主要客体仍是幼女的身心健康。主要依据是：第一，从立法沿革来看，嫖宿幼女罪源自1979年刑法的奸淫幼女罪，其保护的法益原本就是幼女的身心健康，且立法对此从来都是从严惩处。第二，从设立初衷看，增设嫖宿幼女罪就是为了保护幼女的身心健康，严厉打击此类犯罪，前文已论述。第三，嫖宿幼女的行为完全符合奸淫幼女罪的构成要件，二者所侵害的客体也是一致的。 对于取消嫖宿幼女罪的缘由，时任全国人大法律委员会主任乔晓阳这样表示：“对这一问题，法律委员会、法制工作委员会一直在进行深入调查研究，召开座谈会，广泛听取有关部门、专家学者和社会各方面的意见。考虑到近年来这方面违法犯罪出现了一些新的情况，执法环节也存在一些问题，法律委员会经研究，建议取消嫖宿幼女罪。”该解释多少有些语焉不详，或许是迫于舆论的压力，或许是为了顺应民意，最后嫖宿幼女罪被取消了，存废之争已尘埃落定。但无论是设立初衷还是两派相争到彻底废除，都是为了更好地保护未成年人的人身权利，都是为了保护未成年人而做的立法努力。法律不可能永远正确，立法缺陷是客观存在的，从设立到取消，并不代表法治的倒退，而是随着时代发展、文明进步，法律在不断修正和完善，其精神内核是法律进步。 三、嫖宿幼女行为性质的认定 《刑法修正案（九）》取消嫖宿幼女罪后，《涉卖淫刑案解释》在起草过程中曾经规定“明知不满十四周岁的幼女，与其发生性关系的，依照刑法第二百三十六条第二款、第三款的规定，以强奸论从重处罚”，目的是明确删除该罪后嫖宿幼女行为如何定罪处罚问题。但在调研阶段，有不少专家学者提出，既然刑法已经删除了嫖宿幼女罪的有关规定，就没有必要在司法解释中再对此类行为作规定，对这类行为可与其他奸淫幼女行为一样，依照刑法第二百三十六条关于“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”的规定，《涉卖淫刑案解释》起草小组采纳了该意见。那么，嫖宿幼女行为是否完全和其他奸淫幼女行为一样，全部按照强奸罪定罪，从重处罚？具体问题还需具体分析。 （一）嫖宿幼女行为的界定 有观点认为，嫖宿幼女行为仅指与卖淫幼女发生性交的行为。我们认为，从社会现实考虑，嫖宿的行为方式呈多样化，是否以性交行为为主尚不得知，但类似性交的其他淫乱行为却十分常见，将性交以及性交以外的其他淫乱行为全部纳入嫖宿幼女行为，更能全面惩治此类犯罪。因此，嫖宿幼女行为的定性首先应当区分行为的类型，根据行为所属的类型予以定罪处罚。嫖宿幼女时与幼女发生性交的，属于奸淫幼女的行为，应当根据刑法第二百三十六条第二款按照强奸罪从重处罚；嫖宿幼女时与幼女发生性交以外的其他奸淫行为的，应当根据刑法第二百三十七条第三款的规定按照猥亵儿童罪定罪处罚。 （二）应当以“明知”为前提 强奸罪和猥亵儿童罪都是故意犯罪，主观上都要求行为人“明知”，即行为人“明知”对方是幼女而实施嫖宿行为的才能构成相关犯罪，如果不能认定行为人“明知”对方是幼女的，按照嫖娼行为处理。 关于“明知”的认定，2013年《两高两部意见》规定对于“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女”。该意见还具体规定了两种情形：一是对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，“从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女”。二是对于不满十二周岁的被害人实施淫等 性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。也就是说，在被害人不满十二周岁的情况下，行为人是否“明知”，毋须其他证据证明，甚至毋须被告人关于是否“明知”的供述，只要有充足的证据证明被害人确实系不满十二周岁的幼女即可。即使被害人身体发育、言谈举止等呈早熟特征，行为人亦辩称其误认为被害人已满14周岁，也不应采信其辩解。 （三）嫖宿幼女行为按照强奸罪论处，是否一律从重处罚的问题 有观点认为，嫖宿幼女罪取消后，并非构成强奸罪的所有嫖宿幼女行为都按照刑法第二百三十六条第二款规定以强奸罪从重处罚，应根据是否存在使用暴力、胁迫等强制手段区别对待，可将嫖宿幼女行为分为两种情形：一是幼女自愿卖淫（尽管幼女同意不具备法律效力）；二是幼女被强迫卖淫，强迫者对被害幼女实施了暴力、胁迫等强制手段迫使被害幼女就范，行为人是在被害幼女不能抗拒或不敢抗拒等情况下嫖宿的。我们认为，两种情形下行为人都明知嫖宿对象是幼女，如果将两种情况作出区分，那么幼女是否自愿将会成为减轻行为人罪责的理由，又会有对幼女进行区分、歧视“卖淫”幼女之嫌，且强奸幼女的恶性本就大于强奸普通妇女，因此，无论是否存在暴力、胁迫等强制手段，嫖宿幼女行为构成强奸罪的一律从重处罚。 （四）已满十四周岁未满十六周岁未成年人嫖宿幼女行为的定性问题 我国刑法规定已满十四周岁不满十六周岁的未成年人是限制刑事责任能力人，只对故意杀人、强奸、抢劫等八种犯罪负刑事责任。在嫖宿幼女罪取消之前，此一年龄段的未成年人嫖宿幼女的不负刑事责任，不构成犯罪。根据罪刑法定原则，不论这一年龄阶段的未成年人嫖宿幼女的情节有多么严重，都一律、绝对地不负刑事责任。而嫖宿幼女罪取消后，已满十四周岁不满十六周岁的未成年人嫖宿幼女的，应认定为强奸罪。《两高两部意见》对此作出例外规定“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪”，但如果在情节严重的情况下，则完全可以排除此规定的适用。 （五）性病患者嫖宿幼女行为的定性问题 行为人明知自己患有性病而嫖宿幼女的定性，是个复杂的问题。要区分不同的情形作不同的处理。 第一种情形：行为人明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而嫖娼的，构成传播性病罪。但因其明知嫖宿的对象是不满十四周岁的幼女，其行为又构成强奸罪或猥亵儿童罪，而行为人仅实施了一个嫖宿行为，符合刑法理论上的想象竞合，依法从一重罪处罚。 第二种情形：行为人明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而嫖娼的，根据《涉卖淫刑案解释》第十二条第一款规定，以传播性病罪定罪并从重处罚。但因其明知嫖宿的对象是不满十四周岁的幼女，其行为又构成强奸罪或猥亵儿童罪，同样符合刑法理论上的想象竞合，依法从一重罪处罚。 第三种情形：行为人明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而嫖娼，致使他人感染艾滋病病毒的，根据《涉卖淫刑案解释》第十二条第二款规定，其行为构成故意伤害罪（重伤）。但因其明知嫖宿的对象是不满十四周岁的幼女，其行为又构成强奸罪或猥亵儿童罪，同样符合刑法理论上的想象竞合，依法从一重罪处罚。 需要说明的是，为何上述三种行为，都可能构成猥亵儿童罪与传播性病罪或者故意伤害罪的竞合，而不是一律构成强奸罪与传播性病罪或者故意伤害罪的竞合？因为嫖娼行为是与卖淫行为相对应的概念。而口交、肛交属于刑法意义上的卖淫概念范畴内，但行为人嫖娼时让幼女实施口交、肛交行为的，由于其行为方式不符合强奸罪“强行性交”的要件，因而不能以强奸罪论处，而只能以猥亵儿童罪论处。   原文载《涉卖淫刑事犯罪的司法认定》，陆建红、杨华、田文莎著，人民法院出版社，2019年11月第一版，P199-216。 整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。

法律数据更新与维护：窦振东 微信 drxsfd