陈兴良 I 论黑社会性质组织的非法控制（危害性）特征 摘要 黑社会性质组织的非法控制（危害性）特征，是司法实践中认定黑社会性质组织的重要根据。相对于黑社会性质组织的其他三个特征，非法控制（危害性）特征具有一定的评价性和抽象性，因而在司法认定上存在一定的难度。黑社会性质组织的非法控制（危害性）特征可以分解为：非法控制和危害性这两个既相互联系又相互独立的要素。非法控制是指对社会生活的实际支配，而危害性是指对社会的重大影响。在正确界定非法控制（危害性）特征的基础上，应当根据司法解释的规定，对非法控制的实现途径和危害性的客观表现进行科学把握，从而为认定黑社会性质组织提供刑法教义学的根据。 关键词 黑社会性质组织；非法控制；危害性 黑社会性质组织并不是一般的犯罪组织，而是以控制社会、危害社会为目的的犯罪组织。因此，在某种意义上说，非法控制（危害性）特征是黑社会性质组织的本质特征。如果说，黑社会性质组织的组织特征主要反映的是该组织的内部关系，那么，非法控制（危害性）特征反映的则是该组织的外部关系。黑社会性质组织的非法控制（危害性）特征充分说明该组织所具有的对社会的严重对抗性，使之成为一种严重破坏社会秩序的犯罪组织。黑社会性质组织的非法控制（危害性）特征在司法认定中存在一定的疑难性，因此，应当从刑法教义学上进行深入分析。 一、黑社会性质组织非法控制（危害性）特征的立法演变 我国1997年《刑法》294条首次对组织、领导、参加黑社会性质组织罪（以下简称黑社会性质组织犯罪）作了规定，在该条规定的罪状中，描述了黑社会性质组织的特征。根据这一规定，黑社会性质组织是指以暴力、威胁或其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的组织。在这一黑社会性质组织的概念中，并没有涉及黑社会性质组织的非法控制特征，而只是提及“严重破坏经济、社会生活秩序”，主要是从黑社会性质组织犯罪所造成的危害后果的角度加以界定的，而没有对黑社会性质组织的非法控制特征作出规定。   2000年12月5日最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2000年解释》）对该黑社会性质组织的危害性做了一定程度的发挥，规定：“在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序”。在此，同样没有涉及非法控制的内容，而只是对黑社会性质组织犯罪的危害性进行了描述。在此期间，我国刑法学界将该特征称为危害性特征。应该说，这一对黑社会性质组织的客观后果的归纳，是符合司法解释规定和犯罪实际状态的，因而具有一定的合理性。   2002年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》（以下简称《2002年立法解释》）规定：“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”这是立法机关在关于黑社会性质组织的规定中，首次提及非法控制概念。当然，立法机关是将非法控制与重大影响这一后果相并列的，两者之间具有选择关系。这次立法机关对黑社会性质组织的立法解释，本来主要是解决保护伞是否是黑社会性质组织的特征问题，但它将非法控制确立为黑社会性质组织的特征，反而成为亮点，为黑社会性质组织的法律形象的形塑提供了规范根据。   2009年12月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《2009年纪要》）将该特征表述为“危害性特征”。这里的危害性似乎涵括了非法控制和重大影响两项内容。因此，虽然在立法解释中，非法控制和危害性是并列的，但司法实践还是延续了以往的解释，以危害性概念来涵盖非法控制和危害性这两个要素。在这种情况下，危害性概念就具有狭义和广义之分：狭义上的危害性是与非法控制相并列的，但广义上的危害性则包括了非法控制。   2011年2月25日全国人大常委会颁布的《刑法修正案（八）》对《刑法》294条进行了修订，在《刑法》294条第5款对黑社会性质组织的概念作了规定，非法控制正式载入刑法文本。在黑社会性质组织的特征中，立法机关对黑社会性质组织的第4个特征作了如下规定：“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”从条文规定来看，这一规定与此前《2002年立法解释》的表述基本上是相同的。因此，这是将立法解释关于黑社会性质组织的界定吸收到刑法条文之中。   2015年10月13日《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2015年纪要》）将该特征表述为“非法控制特征（危害性特征）”。司法解释对这一特征的概括，经历了从危害性特征演变为非法控制特征（危害性特征）的过程。至此，我国刑法对黑社会性质组织第4个特征的规定，在表述上将非法控制与重大影响相提并论。就此而言，重大影响是独立于非法控制的构成要素。因此，非法控制要素与重大影响要素是一种或然的选择关系，只要具有其中之一，就认为具备了黑社会性质组织的第4个特征。也正因为如此，《2015年纪要》将该特征表述为“非法控制特征（危害性特征）”。   我国刑法之所以将非法控制和重大影响并列规定，主要是因为非法控制通常发生在某些具有竞争性的区域和行业，而在非竞争性的区域和行业，不存在非法控制的问题。在这种情况下，只要黑社会性质组织的违法犯罪活动对社会生活产生了重大影响，即使缺乏非法控制特征，也可以构成黑社会性质组织。在这个意义上说，危害性要素是对非法控制要素在某些类型的黑社会性质组织犯罪案件中的一种替代。由此可见，我国刑法对黑社会性质组织的第4个特征的表述，存在一个从危害性到非法控制，最终非法控制要素和危害性要素或然选择的演变过程，这也是对黑社会性质组织本质的认识不断深化的过程。   非法控制和危害性，是黑社会性质组织成立的两种不同情形。非法控制描述了黑社会性质组织对于一定行业或者一定区域的操控，因而它是明显独立于其他三个黑社会性质组织的特征。非法控制特征在一定程度上揭示了黑社会性质组织所特有的对社会的严重危害性，这就是它与合法社会的对抗关系，因而使黑社会性质组织犯罪区别于其他犯罪。而危害性特征则在很大程度上是指黑社会性质组织实施暴力犯罪对社会所具有的重大影响。因此，危害性与黑社会性质组织的行为特征是紧密相连的，在一定意义上就是指这种行为的严重结果。在这种情况下，如何在黑社会性质组织的行为特征之外，确立危害性作为黑社会性质组织的独立特征的地位，就是一个具有一定挑战性的理论问题。 二、非法控制（危害性）特征的含义 非法控制（危害性）特征，从该特征的表述就可以看出，在这一特征中，其实包含两项既相互联系又相互分离的内容，这就是非法控制与危害性。作为一个整体，非法控制（危害性）是黑社会性质组织的特征，而不能说非法控制与危害性分别是黑社会性质组织的特征。在这个意义上，当我们单独表述非法控制和危害性的时候，不能称为特征，而只是黑社会性质组织第4个特征项下的两个要素。因此，我们才从狭义上对非法控制要素和危害性要素分别加以界定，并对两者的关系加以论述。   （一）非法控制要素的界定   在黑社会性质组织中，关键词是黑社会。黑社会是一个民间俗称而非严格的法律术语，正如同我国《刑法》191条规定洗钱罪中的洗钱一词，都是直接采用了尽人皆知的洗钱这个用语。黑社会性质组织的正确理解，取决于如何理解黑社会一词。黑社会为外来语，即英语Underworld Society，可以直译为地下社会。黑社会性质组织是对社会进行非法控制的组织，正是在对社会非法控制这个特征上，黑社会性质组织区别于一般犯罪集团。黑社会性质组织并非单纯地为实施犯罪而存在，实施犯罪是为了控制社会，控制社会又是为了更好地实施犯罪。因此，黑社会性质组织具有实施犯罪与控制社会之间的关联性，可以说，非法控制是黑社会性质组织的根本特征。政府对社会的控制是一种合法控制，而黑社会性质组织的非法控制总是对抗合法控制，并削弱合法控制，这就是黑社会性质组织的反社会性与反政府性。 关于非法控制的含义，我国学者周光权曾经提出“非法控制的实质是支配”的命题，我认为是正确的。这里的支配，是指支配主体按照给定的条件和目标，对支配客体施加影响的过程和行为。而作为黑社会性质组织特征的支配，是指对某一区域或者行业具有一定的安排、配置和管理的实际能力。在一个正常社会，存在一种以国家法律为规范的社会生活秩序，因而支配权亦即社会管理权是由政府依法行使的。然而，黑社会性质组织则为对抗合法政府，掌握了一定的资源，攫取了对某一区域或者行业的支配权，因而实现对社会的一定程度的非法控制。为了达到这种对社会的非法控制，黑社会性质组织除内部控制外，还具有如下特征：   1.对经济的非法控制   黑社会性质组织是以一定的经济实力为依托的。因此，必然以获取一定的经济利益为目的。获取经济利益的手段可以是非法的，也可以是合法的或者以合法经营加以掩护。一般地说，在原始积累阶段，往往以违法犯罪，主要是盗窃、抢夺、抢劫等财产犯罪手段聚敛钱财。具有一定经济实力以后，往往以合法企业为掩护进行走私犯罪、金融犯罪等经济犯罪非法获利，也不排除合法经营。这种黑社会性质的经济实体并不是单纯地追求经济目的，而只是其控制社会的一般手段。黑社会性质组织对经济的控制，在竞争性行业表现得较为明显。在这种情况下，所谓对经济的控制一般表现为以暴力为后盾的非法垄断。因此，竞争性经济活动领域是容易滋生黑社会性质组织的土壤。例如交通运输业，包括客运或者航运、采砂、采矿等资源开发型行业，基于非法垄断的需求，就会出现黑社会性质组织。例如《检察机关开展扫黑除恶专项斗争典型案例选编（第三辑）》公布的张某甲等14人组织、领导、参加黑社会性质组织案：2005年，被告人张某甲刑满释放后，与被告人张某乙、张某丙等人（三人为兄弟）在湖北省洪湖市某镇开设赌场、放高利贷聚敛钱财。至2014年左右，被告人张某甲开始进入并逐渐控制长江某水域非法采砂行业，向采砂船收取“保护费”。为持续牟取非法利益，张某甲先后网罗了被告人李某某等人，实施了一系列的违法犯罪活动，逐步形成了以张某甲为组织者、领导者，张某乙、张某丙、李某某、蔡某甲为骨干成员，胡某某、彭某某等人为一般参加者的黑社会性质组织。2012年8月至2016年11月期间，该犯罪组织为树立非法权威，为非作恶，欺压残害群众，有组织地实施了故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事、故意毁坏财物、非法拘禁等犯罪活动，造成1人死亡、2人轻伤、多人轻微伤、多人财物受损。该犯罪组织通过实施违法犯罪活动，称霸一方，在某镇造成了重大影响，并对长江某水域采砂行业形成了非法控制，严重破坏了上述地区的经济秩序和社会生活秩序，还对当地长江流域的河道、河堤和渔业资源等生态环境造成了一定程度的影响和破坏。   在该案中，黑社会性质组织的控制特征就表现在“对长江某水域采砂行业形成了非法控制”。由于近些年我国房地产业的高速发展，房屋建筑对于砂石的需求量十分巨大。在这种情况下，采砂就成为一个盈利行业，因而竞争十分激烈。尤其是在长江沿岸，聚集了大批采砂企业，为争夺砂石资源，互相之间竞争激烈。而我国相关部门对于采砂业的管理措施未能及时跟上，因此采砂业管理较为混乱，为黑社会性质组织的滋生提供了土壤。张某甲等14人组织、领导、参加黑社会性质组织案就是一个较为典型的对采砂行业进行非法控制的案件。在这个案件中，非法控制主要表现在对砂石资源的垄断，收取保护费等。这里的垄断，是指对一定行业或者区域的某种经营活动的控制，它以排斥其他市场主体从事该种经营活动为主要表现方式。例如，对运输线路的垄断就表现为只能由特定的经营主体从事一定线路的运输，包括客运和货运，而以暴力或者其他手段禁止其他经营主体在该线路上从事运输经营活动。而收取保护费则是指在实现对某一区域的非法控制以后，虽然允许其他经营主体从事经营活动，但必须向黑社会性质组织缴纳一定的费用，这种费用有各种名目，例如管理费、辛苦费或者劳务费等，但无论是何种名目，这种费用的收取不仅没有合法根据，而且也没有相应的劳务或者服务的付出。因此，收取保护费是对经济的非法控制的直接后果。黑社会性质组织之所以对经济活动通过暴力手段加以控制，就是为了获取非法利益。在某种意义上说，收取保护费则是最为直接和粗暴的表现，它反映了黑社会性质组织的本质特征。   2.对社会的非法控制   对社会的非法控制是对一定区域的控制。对区域的非法控制不同于对行业的非法控制，它是以一定的地域为控制范围，因而发生在具有竞争性的市场、码头、车站以及娱乐场所，这些场所容易为黑社会性质组织所控制。控制的手段通常有暴力、威胁、滋扰等，进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动。这些违法犯罪活动往往扰乱社会秩序，但必须注意，它扰乱的是合法秩序，由此建立其非法秩序。因此，非法控制对于黑社会性质组织的性质认定来说，具有至关重要的意义，也是黑社会性质组织区别于恶势力集团以及其他犯罪集团的根本特征之所在。在这个意义上，将非法控制称为黑社会性质组织的本质特征亦不为过。例如《检察机关开展扫黑除恶专项斗争典型案例选编（第三辑）》公布的成某某、黄某某等14人组织、领导、参加黑社会性质组织案：2015年9月，被告人成某某、黄某某、王某甲共同出资成立带“陪酒、陪唱妹”的厅子（供“陪酒、陪唱妹”等候的场所），通过向重庆市渝北区某街道及某工业园区的KTV歌厅、音乐茶座等娱乐场所提供“陪酒、陪唱妹”有偿陪侍的方式牟取经济利益。为抢占“陪酒、陪唱妹”市场，成某某先后纠集被告人黄某某、王某甲、唐某某、李某某等十余名刑满释放人员、社会闲散人员，为扩张势力范围、树立非法权威，在重庆市渝北区某街道、某工业园区等地有组织地实施聚众斗殴、故意杀人、故意伤害、寻衅滋事、贩卖毒品、开设赌场等多起违法犯罪活动，逐步形成以被告人成某某为组织者、领导者，被告人黄某某、王某甲、唐某某为积极参加者，被告人李某某、洪某某、杨某甲、郭某某、费某某、曹某甲、杨某乙、陈某某、曹某乙、王某乙等人为一般参加者的黑社会性质组织。2015年9月以来，该组织通过向KTV歌厅、音乐茶座等娱乐场所提供“陪酒、陪唱妹”的方式牟取经济利益达人民币217万余元，用于支持该组织的活动。2015年11月至2017年12月期间，被告人成某某、黄某某等人通过有组织地实施聚众斗殴、故意伤害、寻衅滋事、贩卖毒品、开设赌场等13起违法犯罪行为，造成1人死亡、1人重伤、3人轻伤、5人轻微伤的严重后果，在重庆市渝北区某街道、某工业园区等地形成了“敢打敢杀、动则刀枪、势力强大”的恶名，严重破坏了当地经济、社会生活秩序。这个案件的非法控制主要针对的是娱乐场所，娱乐场所具有人员混杂、经营方式特殊等特点，而且往往与黄、赌、毒等违法犯罪活动联系在一起。本案被告人参与经营娱乐场所，采用暴力手段，打打杀杀，形成对特定区域的非法控制，因而具备了黑社会性质组织的非法控制特征。   （二）危害性要素的界定   危害性是我国刑法对行为性质的一种评判，在一般意义上称为社会危害性。我国《刑法》13条关于犯罪概念的规定，将犯罪行为描述为危害社会的行为，而危害社会的行为就是具有危害性的行为。因此，危害性所反映的是行为对于社会的危险和损害，这是任何犯罪行为都必须具备的特征。在关于黑社会性质组织的立法解释和司法解释中，将危害性的内容表述为对社会秩序和经济秩序的重大影响。这里的重大影响是黑社会性质组织所具有的严重危害性的客观显现，因此，它与黑社会性质组织所实施的暴力犯罪之间具有密切的关联性。将重大影响从黑社会性质组织的行为特征中独立出来，不能不说具有一定的难度，这里主要涉及刑法中的禁止重复评价的原则。换言之，将黑社会性质组织犯罪中的危害行为以及危害结果在评价为独立的黑社会性质组织的犯罪行为的同时，又评价为黑社会性质组织的特征，是否违反刑法中的禁止重复评价原则？这是一个需要回答的问题。   根据我国刑法理论，禁止重复评价原则是指对符合构成要件的同一行为只能进行一次评价，而不能进行两次或者两次以上评价。例如在想象竞合犯中，同一行为触犯两个以上罪名。在这种情况下，如果认为该同一行为同时符合两个犯罪的构成要件，例如一枪打死一人又打伤一人，如果认为该枪击行为既评价为故意杀人罪的构成要件，同时又评价为故意伤害罪的构成要件，则就是一种重复评价。因此，想象竞合犯不属于实质的数罪而是想象的数罪。禁止重复评价原则虽然在我国刑法和司法解释中并没有明文规定，但它作为一种法理被我国刑法学界和司法实务所认同，是应当一体遵循的规则。在黑社会性质组织的四个特征中，其中的组织性和经济性以及非法控制具有独立于黑社会性质组织犯罪的性质。然而与非法控制并列的危害性要素和行为特征则与黑社会性质组织犯罪之间存在密不可分的关系。这主要是因为在我国刑法中，黑社会性质组织犯罪是一种组织罪，即只要组织、领导、参加黑社会性质组织即构成犯罪，而该黑社会性质组织又实施故意杀人、伤害、强奸、抢劫或者其他犯罪行为的，应当实行数罪并罚。在这种情况下，黑社会性质组织所实施的犯罪行为是独立于黑社会性质组织犯罪的。因此，如果一个行为在认定黑社会性质组织的时候已经进行评价，而在认定具体犯罪的时候再次进行评价，这就涉嫌重复评价。   那么，怎么解释这个理论难题呢？我认为，对禁止重复评价原则不能做机械的理解，而是应当区分刑法评价客体之行为的质和量。所谓行为的质是指行为的性质，这是决定行为成立的核心要素，也是对行为进行刑法评价的客体。而行为的量是指行为的程度，它通常表现为一定的数量关系。我们以杀人行为为例进行分析：杀人是非法剥夺他人生命的行为，这是杀人的性质，即杀人行为与伤害或者其他行为相区分的主要根据。而杀人中的次数和死亡人数，这是数量特征。在刑法中，刑法评价区分为定罪和量刑这两个环节。行为性质一般是定罪的根据，而行为的数量则是量刑的根据。在一般情况下，根据禁止重复评价原则，一行为如果在定罪的时候已经做过评价，则在量刑的时候不能再做评价。例如，强奸罪的情节严重标准，根据司法解释的规定是强奸三人以上。因此，强奸三人适用十年以上的法定刑。在这种情况下，如果只是强奸三人，则应当适用十年以上法定刑，强奸三人这一情节已经在认定为情节严重的强奸罪时考虑，不能再将强奸三人作为进一步从重处罚的根据。但如果是强奸三人以上的情节，例如强奸五人甚至更多，则可以将超出三人部分作为对强奸罪量刑的根据。由此可见，对行为的质和量分别进行评价，在一定条件下，并不违反禁止重复评价原则。在黑社会性质组织的认定中，行为已经作为一个特征单独进行评价，不能再将行为作为其他特征重复评价。行为特征所评价的是行为的性质，包括构成要件行为和结果。但危害性要素所评价的并不是构成要件行为和结果，而是这种行为对社会所造成的重大影响，这种影响既与行为和结果紧密关联，又在一定程度上能够脱离行为和结果而单独存在。就此而言，在认定黑社会性质组织的时候，将行为的危害性作为独立于行为特征之外的要素单独进行评价，并不违反刑法中的禁止重复评价原则。   为了正确界定危害性要素，还需要对危害性要素与非法控制要素加以区分。对于非法控制要素与危害性要素之间的区分，王云娜等人故意伤害、寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索案的裁判理由进行了较为深入的论述：“《刑法》二百九十四条第五款中的非法控制，是指以有组织的违法犯罪手段使得一定对象处于自己的占有、管理和影响之下；重大影响，是指以有组织的违法犯罪手段对一定对象的思想和行动产生作用。二者有着以下共同点：（1）都是有意识地以非法方式主动干涉他人的结果；（2）都不是一种偶然、短暂的现象，而是一种持续的状态；（3）控制或者影响的对象具有广泛性，控制或者影响的程度具有严重性”。由此可见，无论是非法控制还是重大影响，都是对一定客体施加的作用力。黑社会性质组织的非法控制更强调的是对一定区域或者行业的实际掌控和制约；而黑社会性质组织的重大影响则关注通过违法犯罪活动对一定区域或者行业的危害和破坏。   （三）非法控制要素与危害性要素之间的关系 如前所述，之所以将危害性要素与非法控制要素并列，将其设定为一种选择关系，就是因为虽然在大部分黑社会性质组织中都存在非法控制要素，但在少数黑社会性质组织中，由于并非存在于具有竞争性质的经营领域，因而非法控制要素并不存在。这些黑社会性质组织主要存在于社会，例如街头或者村落，从事欺压百姓、残害群众等严重的暴力犯罪活动，以此形成对一定区域的重大危害性。这些黑社会性质组织虽然不具有非法控制要素，但通过严重暴力犯罪，对社会秩序、经济秩序具有重大的破坏性，因而当其不具备非法控制要素的时候，就应当根据是否具有危害性要素认定是否成立黑社会性质组织。   那么，如何理解黑社会性质组织的非法控制要素与危害性要素之间的关系呢？在黑社会性质组织认定中，非法控制要素与危害性要素是一种选择关系。这种选择关系并不意味着，非法控制要素和危害性要素对于黑社会性质组织的成立来说是同等重要的。在我看来，通常情况下黑社会性质组织都需要具备非法控制要素，而危害性要素只是在极少数情况下，虽然不具备非法控制要素但因其具有重大的危害性，因而也可以认定为黑社会性质组织。因此，非法控制要素对于黑社会性质组织的认定来说起到主要作用，而危害性要素只是起到补充作用。在司法实践中，对于认定黑社会性质组织来说，首先应当考察是否具有非法控制要素。只有在不存在非法控制要素的情况下，才进一步考察是否存在危害性要素。   非法控制要素和危害性要素在内容上并不是互相排斥的。不能认为，在具有非法控制要素的情况下，黑社会性质组织没有对于社会的重大危害性。但反之则不然，即黑社会性质组织具有危害性要素但却可能不具有非法控制要素。其实，非法控制要素在一般情况下都是通过侵犯人身和侵犯财产的暴力犯罪活动实现的，因而必然以重大的危害性为其前提。因此，在具有非法控制要素的情况下，应当根据该要素认定黑社会性质组织。而在不具有非法控制要素的情况下，则应当根据危害性要素认定黑社会性质组织。例如，张文清、刘德兴涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪立案监督、侦查活动监督案中，张文清、刘德兴这个犯罪团伙，自1992年以来逐步形成有组织、有领导、有骨干成员、有内部帮规，组织严密的黑社会性质组织，涉案人员70余人，主要骨干成员50余人。该黑社会性质组织以暴力或其他手段，流窜于周田及邻近的10个乡镇之间，作案70余起，非法敛财63万余元，涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织、绑架、抢劫等13个罪名。这个黑社会性质组织具备了组织特征、经济特征和行为特征，该黑社会性质组织主要以暴力手段在一定区域内进行各种严重犯罪活动，并没有明显的非法控制要素。但该黑社会性质组织实施违法犯罪活动，严重破坏了社会秩序和经济秩序，对一定区域产生了重大影响。据此，可以认定为具备危害性要素，由此构成黑社会性质组织犯罪。危害性要素在表现形式上虽然不同于对一定区域或者行业的非法控制要素，但通过大肆实施违法犯罪活动，欺压、残害群众，对某个区域的人员的人身、财产安全，以及社会生活秩序具有极大的破坏性，在性质上危害性要素和非法控制要素可以等量齐观。当然，绝大多数黑社会性质组织都具有非法控制要素。   在司法实践中认定黑社会性质组织的时候，涉及对非法控制要素与危害性要素之间的区分。 三、黑社会性质组织非法控制（危害性）特征的认定 黑社会性质组织在司法实践的认定过程中，相对于组织特征、经济特征和行为特征而言，非法控制（危害性）特征具有更为强烈的评价性和抽象性，而不像其他特征那样具有直观性和具象性。因此，非法控制（危害性）特征的认定更为疑难。例如，在王云娜案中，石家庄市人民检察院指控王云娜等人成立石家庄市固瑞特保温材料厂，为了扩大经济实力，在此基础上又分别设立了固瑞特科技有限公司和瑞华线材厂。在经营中为了垄断市场，攫取巨额利润，王云娜指使他人并纠集社会闲散人员，多次实施违法犯罪活动，构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。石家庄市中级人民法院经审理认为，本案不具备黑社会性质组织的四个法定特征，不构成黑社会性质组织罪。一审宣判后，石家庄市人民检察院提出抗诉，河北省人民检察院支持抗诉。河北省高级人民法院经审理认为，本案在社会危害特征方面，没有证据证实王云娜公司对石家庄市保温材料行业形成垄断和非法控制，不符合认定黑社会性质组织犯罪要求的在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的特征，对该抗诉意见不予支持。从王云娜案可以看出，不能把两个具有竞争关系的经济组织之间的暴力性的竞争活动，简单地等同于对一定行业的非法控制。王云娜等人为排挤竞争对手而实施的故意伤害、寻衅滋事行为，尽管造成了人员伤亡的严重后果，但不能认定为黑社会性质组织的犯罪，而应当对这些犯罪承担相应的刑事责任。对于王云娜案，石家庄市中级人民法院经审理以不具备非法控制特征而否定其构成黑社会性质组织。应该说，石家庄市中级人民法院对黑社会性质组织的非法控制特征的理解是正确的。因此，我们应当对非法控制（危害性）特征的具体内容和表现形式加以展开，从而为非法控制（危害性）特征的司法认定提供刑法教义学的根据。   （一）非法控制的空间范围   非法控制发生在一定区域或者行业，这是非法控制的空间范围。那么，如何理解这里的一定区域或者行业呢？《2009年纪要》对一定区域或者行业作了界定。   在论及一定区域如何理解和把握时，《2009年纪要》指出：“区域的大小具有相对性，且黑社会性质组织非法控制和影响的对象并不是区域本身，而是在一定区域中生活的人，以及该区域内的经济、社会生活秩序。因此，不能简单地要求‘一定区域’必须达到某一特定的空间范围，而应当根据具体案情，并结合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的危害程度加以综合分析判断”。由此可见，区域是空间范围，非法控制的对象则是一定区域范围内的经济和社会生活秩序。《2015年纪要》对黑社会性质组织所控制和影响的一定区域的范围作了更为具体的说明，认为这里的一定区域应当具备一定空间范围，并承载一定的社会功能。它既包括一定数量的自然人共同居住、生活的区域，如乡镇、街道、较大的村庄等，也包括承载一定生产、经营或社会公共服务功能的区域，如矿山、工地、市场、车站、码头等。对此，应当结合一定地域范围内的人口数量、流量、经济规模等因素综合评判。如果涉案犯罪组织的控制和影响仅存在于一座酒店、一处娱乐会所等空间范围有限的场所或者人口数量、流量、经济规模较小的其他区域，则一般不能视为是对一定区域的控制和影响。这些规定，对于认定黑社会性质组织对一定区域的非法控制特征具有参照意义。在认定一定区域的时候，首先应当明确该区域是指一定的生活、工作、经营或者承载其他社会活动的场所。这是对于区域的内容要求，因为非法控制主要是对一定区域内从事各种活动的控制，从而干扰正常的经济活动和社会活动。因此，应当从区域的社会功能上理解区域的内容。此外，一定区域还具有范围上的要求。并不是任何具有社会活动的场所都能够成为黑社会性质组织成立必须具备的一定区域，而是这种社会活动场所还必须达到一定的范围。例如，在一个小区内，物业或者某个业主进行寻衅滋事、敲诈勒索或者其他犯罪活动，形成对该小区的一定程度的非法控制。但该小区只是一个居住场所，虽然具有一定的居住人口，但相对来说具有封闭性。因此，这种在小区内称王称霸、为非作恶的情形，还不能认为具有非法控制特征，因而不能认定为黑社会性质组织。因此，对于一定区域应当从空间规模和人员数量等方面进行考察。 在论及一定行业如何理解和把握时，《2009年纪要》指出：“黑社会性质组织所控制和影响的行业，既包括合法行业，也包括黄、赌、毒等非法行业。这些行业一般涉及生产、流通、交换、消费等一个或多个市场环节。”由此可见，行业是从事社会生活或者经济生活的场所，基本上是一个市场的概念。因此，对一定行业的非法控制主要表现为对市场的非法垄断。根据以上司法解释，这里的一定行业既可以包括合法的行业，也可以包括非法的行业。从司法实践情况来看，对非法行业进行非法控制的情况居多，但对合法行业进行非法控制的情况也不在少数。   （二）非法控制的实现途径   我国《刑法》294条规定了实现非法控制的两种途径，就是实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动。其中，通过实施违法犯罪活动是暴力途径，而利用国家工作人员的包庇或者不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动则是借助于保护伞实现非法控制。我认为，黑社会性质组织主要还是通过对政府的渗透实现非法控制。黑社会性质组织具有反社会性，但在公然对抗政府的同时，为了其生存，它还采取各种手段，对政府进行渗透，通常采取的手段是“打进去、拉出来”。   “打进去”是指利用金钱获得各种政治头衔，使其罩上政治光环，由此获得保护，逃避打击。例如，在容乃胜、容年春等组织、领导、参加黑社会性质组织案中，1999年下半年，被告人容乃胜为给其犯罪组织的犯罪活动提供保护，在洪山区和平乡武丰村村民委员会委员和乡人大代表换届选举活动中，带领他人和指使被告人容年春、容乃玉等人，采取殴打、威胁、跟踪流动票箱、监视投票人等手段破坏选举，并殴打乡人大代表候选人吴金勇，逼其退出选举，强迫村民选举容乃胜为村委会委员和乡人大代表。对不支持容乃胜当选的村民赵可政、吴时华等人进行殴打，使被告人容乃胜当选武丰村村民委员会委员和乡人大代表的目的得逞。相对于保护伞来说，这种采用各种手段，渗透到政府部门或者取得政治资本，可以说是涂上一层保护色。   “拉出来”是指采取贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护。这种对政府的渗透，表明黑社会性质组织的政治性，也是黑社会性质组织区别于犯罪集团的一个重要特征。目前，某些地方的基层政权组织由于缺乏有力的监督和制约，因而被个别人所把持，甚至沦为黑社会性质组织，由此对一定区域形成非法控制。在目前的惩治黑社会性质组织犯罪的司法实践中，打击保护伞是重点内容之一。沦为保护伞的国家工作人员一般都在政府机关或者公检法任职，具有职务上的便利。在黑社会性质组织犯罪中，保护伞一般可以分为两种情形：第一种情形是处于黑社会性质组织之外而为黑社会性质组织提供保护。在这种情况下，充当保护伞的国家工作人员构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。第二种情况是参与到黑社会性质组织之中，成为黑社会性质组织犯罪的首要分子。在这种情况下，充当保护伞的国家工作人员直接构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。例如在刘汉、刘维组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪案中，刘维成立广汉市乙源实业发展有限公司等经济实体大肆敛财，结交四川省什邡市人民检察院原副检察长刘忠伟、四川省德阳市公安局刑侦支队原政委刘学军、德阳市公安局装备财务处原处长吕斌（均系另案被告人）等人充当其保护伞，将广汉市音豪娱乐会所作为组织集会场所。刘维还为刘汉、孙晓东聚敛钱财、排除异己提供暴力支持，多次派手下携带枪支保护刘汉，为刘汉、孙晓东等人杀害王永成、策划杀害史俊泉提供枪支，并策划枪杀了对刘家产生威胁的陈富伟。随着经济实力的增强，被告人刘汉与孙晓东于2000年将汉龙集团总部迁至四川省成都市。刘汉、孙晓东通过“政商结合”，不仅成为四川省知名的民营企业家，还分别获得四川省政协常委、绵阳市人大代表等身份，并利用政治地位和结交的关系多次对刘维、孙华君等人的违法犯罪活动提供庇护。在刘汉、刘维组织、领导、参加黑社会性质组织案中，不仅存在保护伞，而且涂上保护色，由此为黑社会性质组织的非法控制创造条件。   黑社会性质组织寻求国家工作人员提供各种保护，包括包庇等积极的作为和纵容等消极的不作为。在司法解释中，曾经把保护伞确定为黑社会性质组织的独立特征：如果没有保护伞，就不能构成黑社会性质组织。这对于黑社会性质组织的成立提出了较高条件，会在一定程度上限制黑社会性质组织的成立范围。而此后的立法解释则把保护伞纳入非法控制特征，与暴力手段共同确定为非法控制的实现途径。在这种情况下，保护伞就不再是黑社会性质组织成立的独立特征。对于某些黑社会性质组织来说，即使不存在保护伞也同样可以构成黑社会性质组织。当然，这并不是说保护伞不再重要。事实上，对于打击黑社会性质组织犯罪来说，打掉保护伞才能根除黑社会性质组织存在的基础。2018年1月24日中共中央、国务院《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》就明确提出在扫黑除恶过程中应当深挖保护伞的任务，指出：“各级纪检监察机关要将党员干部涉黑涉恶问题作为执纪审查重点，对扫黑除恶专项斗争中发现的‘保护伞’问题线索优先处置，发现一起、查处一起，不管涉及谁，都要一查到底、绝不姑息。加大督办力度，把打击‘保护伞’与侦办涉黑涉恶案件结合起来，做到同步侦办，尤其要抓住涉黑涉恶和腐败长期、深度交织的案件以及脱贫攻坚领域涉黑涉恶腐败案件重点督办。”因此，打击黑社会性质组织的保护伞，在相当长的时间内，还是惩治黑社会性质组织犯罪的题中应有之义。   （三）非法控制的表现形式   关于非法控制的表现形式，2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）作了具体规定，是指具有下列八种情形之一：   1.致使在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的多名群众的合法利益遭受犯罪或严重违法活动侵害后，不敢通过正当途径举报、控告。在此，《指导意见》强调黑社会性质组织对被害人的心理强制，致使被害人不敢举报、控告，以此作为认定非法控制的根据。   2.对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响。在此，《指导意见》强调黑社会性质组织通过有组织的违法犯罪活动，形成对一定行业生产、经营活动的垄断或者重大影响。   3.插手民间纠纷、经济纠纷，在相关区域或者行业内造成严重影响。在此，《指导意见》把黑社会性质组织插手民间纠纷或者经济纠纷作为认定非法控制的标志。解决民间纠纷或者经济纠纷，是政府或者调解组织的职能，而黑社会性质组织介入此类活动，表明对社会已经形成一定的非法控制。   4.干扰、破坏他人正常生产、经营、生活，并在相关区域或者行业内造成严重影响。在此，《指导意见》把对正常生产、生活、经营秩序的干扰和破坏作为黑社会性质组织在相关区域或者行业具有重大影响的标志。   5.干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域、行业内造成严重影响，或者致使其不能正常生产、经营、工作。在此，《指导意见》把对公司、企业、事业单位及社会团体的经营秩序或者工作秩序的干扰和破坏作为黑社会性质组织对一定单位的内部秩序具有重大影响的标志。   6.多次干扰、破坏党和国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序，或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使。在此，《指导意见》把对党政机关或者其他行政部门，以及基层群众自治组织的工作秩序的干扰、破坏作为黑社会性质组织具有重大影响的标志。   7.利用组织的势力、影响，帮助组织成员或他人获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务。在此，《指导意见》把利用黑社会性质组织的影响获取政治地位或者担任一定职务作为黑社会性质组织具有重大影响的标志。   8.其他形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的情形。这是一个兜底性的规定，这个规定在《2009年纪要》中就有，《指导意见》保留了该兜底规定。在制定《2009年纪要》的时候，对于是否设置兜底规定，存在意见分歧。最终考虑到实践情况极为复杂，确有必要保持惩治黑社会性质组织犯罪的灵活性。设置兜底规定，其目的在于突出非法控制特征（危害性特征）的重要性，并不意味着已经量化的标准可以忽略。因此，兜底规定只是一种例外性的规定，在不得已的情况下才能适用。 作者简介： 陈兴良，北京大学博雅讲席教授，博士生导师。 文章原载：《当代法学》2020年第5期。

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