陈兴良 I 论黑社会性质组织的行为特征 摘要 在黑社会性质组织成立的四个要件中，行为特征具有不同于其他三个特征的意义。行为特征在其内容界定上具有一定的复杂性，它既区别于黑社会性质组织罪中的组织、领导、参加行为，又不同于黑社会性质组织所实施的具体犯罪行为。因此，在认定黑社会性质组织的行为特征时，应当对其独特的内涵加以科学界定。行为特征虽然不能等同于黑社会性质组织所实施的具体犯罪行为，但它又是从这种具体犯罪行为中提炼和抽象出来的，两者之间具有紧密关联性。因此，在刑法教义学中，应当对犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪而又实施其他具体犯罪行为的情形实行数罪并罚是否违反禁止重复评价原则的问题进行深入探讨。根据对重复评价的理解，以上两种评价的内容是不同的，因而不存在违反禁止重复评价的问题。应在此基础上，根据我国刑事立法和司法实践，结合具体案例对黑社会性质组织的行为特征加以认定，以此为惩治黑社会性质组织犯罪提供法理根据。 关键词 黑社会性质；组织行为特征；禁止重复评价 黑社会性质组织是一种犯罪组织，这种组织是专门为从事犯罪活动而建立的。因此，在认定黑社会性质组织的时候，不但需要查明其组织结构的存在，而且需要考察其所从事的具体犯罪行为。根据我国刑法规定，黑社会性质组织所实施的具体犯罪行为虽然是另行定罪，并且与组织、领导、参加黑社会性质组织罪（以下简称：黑社会性质组织犯罪）实行数罪并罚，但它对黑社会性质组织的成立具有重要意义，是该组织的必不可少的法律特征。在这个意义上说，如果没有具体犯罪行为，黑社会性质组织是不可能成立的。笔者拟根据我国法律和司法解释，并结合具体案例，对黑社会性质组织的行为特征进行刑法教义学的考察。 一、黑社会性质组织行为特征的含义 我国《刑法》关于黑社会性质组织犯罪的规定和相关的司法解释，经历了一个发展完善过程，这也是一个对黑社会性质组织犯罪的认识不断深化的过程。其中，对于黑社会性质组织行为特征的规定，随着对黑社会性质组织犯罪认识的深化而不断演进   1997年我国《刑法》294条并没有对黑社会性质组织进行直接规定，而是在黑社会性质组织犯罪的罪状描述中，提及黑社会性质组织的构成要素。根据这一规定，黑社会性质组织是指以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的组织。此后，2000年发布的《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：《2000年司法解释》）将黑社会性质组织的成立条件归纳为四项。第一，组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律。第二，通过违法犯罪或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力。第三，通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护。第四，在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。以上也是黑社会性质组织的四个特征，分别被称为组织特征、经济特征、保护伞特征和危害性特征。2002年颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第二百九十四条第一款的解释》（以下简称：《2002年立法解释》）将保护伞特征修改为非法控制（危害性）特征，其他特征没有改变。2011年颁布的《中华人民共和国刑法修正案（八）》，将《2002年立法解释》关于黑社会性质组织特征的规定吸收至我国《刑法》294条，由此在立法上确立了黑社会性质组织的法定特征。在黑社会性质组织的四个特征中，行为特征主要从客观层面对黑社会性质组织进行界定，因而对于正确认定黑社会性质组织具有重要意义。   根据我国刑法的规定，黑社会性质组织的行为特征是指以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。根据这一规定，黑社会性质组织的行为特征中的行为是指黑社会性质组织所实施的犯罪行为，而不是黑社会性质组织犯罪所必须具备的组织、领导、参加黑社会性质组织的行为。显然，这两种行为的性质是有所不同的。前者是指黑社会性质组织成立所必须具备的行为特征。后者则是指在黑社会性质组织成立以后，黑社会性质组织成员的组织、领导和积极参加行为，这些行为是构成黑社会性质组织犯罪所必须具备的特征。对于两种行为的区分，在理解上并不困难。难点在于如何区分黑社会性质组织的行为特征和黑社会性质组织所实施的具体犯罪行为。显然，这两种行为在性质上也是不同的。   这里涉及黑社会性质组织的行为特征与该组织所实施的具体犯罪行为之间的逻辑关系，同时这个问题关系到司法实践中对黑社会性质组织认定时，到底是先确定黑社会性质组织是否成立，还是先考察行为人所实施的具体犯罪行为。笔者认为，就以上两个问题的逻辑顺序而言，应当是先考察具体犯罪行为，在此基础上再判断该犯罪行为是否符合黑社会性质组织所要求的行为特征，而不是相反。在某个案件中，如果犯罪行为的暴力程度较轻，且犯罪类型单一，则根本就不具备黑社会性质组织所要求的残害、欺压百姓的行为特征，因而不构成黑社会性质组织犯罪。   例如，在焦海涛等人寻衅滋事案中，检察机关指控被告人焦海涛2011年8月以来利用朋友关系及自身影响力聚集、吸收被告人陈小四、张克南、李宝争、彭华伟、于镇源、李海江、张勇、薛富堂、赵建阳、李云涛、李普等“两劳”释放及社会闲散人员，逐步建立起一个以其为组织者、领导者，骨干成员基本固定的具有黑社会性质的组织。其中，焦海涛将被告人陈小四、张克南发展为骨干成员，以发展下线的方式将李宝争、彭华伟、于镇源、李海江、张勇发展为一般参加成员。为领导、控制组织成员实施违法犯罪活动以获取经济利益，被告人焦海涛对其组织成员进行不同分工，划分等级，所有成员均服从焦海涛的领导，重大事项需向焦海涛请示汇报。焦海涛给骨干成员配备车辆、租住套房，为一般成员提供吃、住等生活保障，并在组织成员因违法犯罪被查处时出面托关系摆平，在公安机关追捕其组织成员时出钱帮助逃跑。该组织有严格的“纪律”和“奖惩制度”，组织成员有事需请假，节假日期间发放烟酒福利，同时还以一定的娱乐活动作为对组织成员的鼓励。被告人焦海涛通过以上多种途径，使其领导的犯罪集团规模逐渐扩大，在西平县形成一股恶势力，最终发展成以其为首的犯罪组织。该犯罪组织以承包西平县中央花园拆迁改造工程为依托，为确立在拆迁工作中的强势地位，强迫被拆迁户签订低价拆迁补偿协议，获取非法利益；该组织多次组织内部成员到被拆迁户家中采取威胁、恐吓、毁坏财物、打骂等手段迫使拆迁户签订低价补偿协议，通过暴力拆迁获取中央花园项目部给予的拆迁报酬，先后获利22万元以支持该组织的活动。被告人焦海涛领导的犯罪集团多次进行暴力拆迁，严重影响了拆迁户的正常生活，对当地街坊邻居形成威慑，使当地百姓敢怒不敢言。该犯罪组织及其组织成员实施的多次寻衅滋事犯罪严重影响了西平县的治安和人民群众的生活。尤其是，2012年6月1日，被告人焦海涛组织其内部成员到西平县专探乡寻衅滋事，公安机关接警后派人前去处理时，其组织成员无视出警民警的制止，更无视民警的生命安全，将民警拖行几百米后推出车外，致其摔伤，造成极其恶劣的重大影响，使当地群众的心理产生巨大恐慌，严重破坏了当地的经济和社会秩序。公诉机关认为，被告人焦海涛组织、领导黑社会性质组织，被告人陈小四、张克南积极参加黑社会性质组织，被告人李宝争、彭华伟、于镇源、李海江、张勇参加黑社会性质组织，在西平县有组织地通过多次实施违法犯罪活动，获取经济利益，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏社会、经济、生活秩序和人民群众的生命财产安全，其行为已构成组织、领导、参加黑社会组织罪。这是公诉机关对焦海涛等人构成黑社会性质组织的指控，但该案被指控的具体犯罪行为只有二十起寻衅滋事事实，而没有其他犯罪。根据法院认定，以上二十起寻衅滋事事实中，只有十二起构成犯罪，其他只是一般违法行为。从犯罪后果来说，只有一起造成被害人轻微伤。对此，西平县人民法院认为，被告人焦海涛等人所涉组织不符合黑社会性质组织的四个特征，尚未达到称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或重大影响，严重破坏经济秩序、社会生活秩序的程度，对公诉机关对焦海涛等被告人涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪的指控不予支持。被告人焦海涛纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重破坏了社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。   笔者认为，法院对于该案的认定是正确的。从该案的犯罪行为来看，涉案的都是寻衅滋事，虽然起数较多，但罪名单一，并不符合黑社会性质组织犯罪所要求的犯罪行为多样性的特征。在司法实践中，犯罪集团可以分为单一罪名的犯罪集团和多种罪名的犯罪集团。所谓单一罪名的犯罪集团，是指专门为实施一种犯罪而组建的犯罪集团，例如盗窃集团、诈骗集团等。在这些犯罪集团中，行为人也是有组织地实施盗窃、诈骗等犯罪行为，但这种罪名的单一性特征本身就决定了它只是以获取一定的非法利益为目的，而不可能以实现对社会的非法控制为目的，因而不可能构成黑社会性质组织犯罪。应当指出，虽然我国《刑法》和相关司法解释以及其他规范性文件并没有明确规定单一罪名不能构成黑社会性质组织，但这一指导思想在有关司法文件中还是有所体现的。例如，2015年形成最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称：《2015年纪要》）指出：“涉案犯罪组织仅触犯少量具体罪名的，是否应认定为黑社会性质组织要结合组织特征、经济特征和非法控制特征（危害性特征）综合判断，严格把握。”《2015年纪要》虽然没有对单一罪名是否构成黑社会性质组织做出明确规定，但对触犯少量具体罪名如何构成黑社会性质组织做了规定。这就表明，在通常情况下黑社会性质组织应当是触犯多个罪名。既然触犯少量罪名在认定黑社会性质组织的时候都应当慎重，那么，触犯单一罪名，就完全可以排除构成黑社会性质组织的可能性。   焦海涛等人寻衅滋事案中，之所以焦海涛等人形成的组织不构成黑社会性质组织，不仅因为其只触犯单一罪名，还在于其暴力没有达到黑社会性质组织所要求的程度。我国《刑法》294条关于黑社会性质组织的行为特征描述采用了残害、欺压百姓这样的用语。因此，对于黑社会性质组织的成立来说，暴力性是必备的要素，且这种暴力必须达到一定的严重程度。一般情况下，在黑社会性质组织犯罪中，都存在杀人、伤害、非法拘禁、强迫交易、聚众斗殴、寻衅滋事等侵犯人身权利、财产权利，破坏经济秩序和社会秩序的犯罪行为。如果只是轻微的犯罪行为，例如没有造成一人重伤的严重后果，则根本不能认定为黑社会性质组织。 综上所述，在黑社会性质组织的司法认定中，首先要对具体犯罪行为进行认定，由此考察犯罪行为的数量和种类，以及犯罪行为是否达到黑社会性质组织所要求的暴力程度。如果不具备上述行为特征，则只能按照一般犯罪处理（包括按照恶势力处理），但不构成黑社会性质组织犯罪。当然，即使具备这些行为特征，也不必然构成黑社会性质组织，而是还要认定是否具备黑社会性质组织的其他特征。 二、黑社会性质组织行为特征的界定 如前所述，黑社会性质组织的行为特征与其所实施的具体犯罪行为之间存在密切联系。行为特征虽然不能等同于具体犯罪行为，但它是从具体犯罪行为中引申出来的。于此，涉及一个在刑法理论上的重大问题，这就是禁止重复评价原则。换言之，黑社会性质组织所实施的具体犯罪行为与黑社会性质组织的行为特征之间是否存在重复评价？这是在刑法教义学上需要回答的问题。   应当指出，禁止重复评价并不是刑法的基本原则。我国《刑法》明文规定了三大刑法基本原则，这就是罪刑法定原则、罪刑均衡原则和罪刑平等原则。然而，这些刑法基本原则并不是空洞的，而是具有其实际内容的，这种内容往往体现为各自的派生原则。例如，罪刑法定原则的派生原则包括禁止类推原则、禁止事后法原则等。这种派生原则虽然不是刑法明文规定的原则，但其内容是从刑法基本原则中引申出来的，是刑法基本原则的应有之义。例如，禁止类推原则就是罪刑法定原则之法无明文规定不为罪这一基本精神的体现。笔者在此讨论的禁止重复评价原则，可以说是罪刑均衡原则的派生原则。根据罪刑均衡原则，犯罪行为与其所应当受到的刑罚处罚之间具有某种均衡性和适当性，因此，罪刑均衡原则也称为罪刑相适应原则。禁止重复评价原则的基本含义是指在定罪量刑时禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。由此可见，禁止重复评价原则是要求在定罪量刑过程中，对一个犯罪行为只能做一次评价，而不能进行重复评价。禁止重复评价中的评价，既可以是立法上的评价，也可能是司法上的评价。对惩罚评价的禁止，充分体现了犯罪与刑罚之间的均衡性。   禁止重复评价原则具有极其丰富的内涵，人们可以从不同的侧面理解禁止重复评价原则。禁止重复评价原则首先可以分为立法上的禁止重复评价和司法上的禁止重复评价。所谓立法上的禁止重复评价，是指在对具体犯罪的立法规定中应当避免对同一行为进行重复评价，以此体现刑事立法的公正性。所谓司法上的禁止重复评价，是指在定罪量刑的司法活动中应当避免对同一行为进行重复评价，以此体现刑法司法的公正性。禁止重复评价还可以分为定罪上的禁止重复评价和量刑上的禁止重复评价。所谓定罪上的禁止重复评价，是指在定罪活动中对同一行为不能同时认定为两种犯罪的构成要件行为。所谓量刑上的禁止重复评价，是指在量刑活动中对同一行为不能同时认定为两种从重处罚情节。与此同时，还存在定罪和量刑混合的禁止重复评价，即对同一行为不能在定罪时将其认定为某一具体犯罪的构成要件，同时又在量刑时将其认定为从重处罚情节。以上不同类型的禁止重复评价，主要涉及重复评价的各种情形，这都是在立法活动和司法活动中应当禁止的。当然，不同类型的重复评价并非绝然不能并存。在某些情况下，同一种重复评价既可能是立法上的重复评价，又可能是定罪上的重复评价。因为前者是就重复评价的主体而言的，后者则是就重复评价的内容而言的。以上这些禁止重复评价，在笔者于本文中讨论的黑社会性质组织犯罪中都可能涉及，在此，笔者重点讨论的是我国《刑法》294条关于犯黑社会性质组织犯罪又同时实施其他犯罪行为的，应当实行数罪并罚的规定，是否违反禁止重复评价原则问题。   犯黑社会性质组织罪又同时实施其他犯罪行为的应当实行数罪并罚的规定，是否违反禁止重复评价原则，这是一个立法上的禁止重复评价问题，也是一个定罪上的禁止重复评价问题。立法上的禁止重复评价要求刑法规定不能进行重复评价，因为罪刑均衡原则作为刑法基本原则，它不但是对司法活动的要求，而且是在立法过程中应当遵循的准则。对于禁止重复评价原则来说，也是如此。在立法机关创制刑法规范的时候，对于一个行为只能进行一次评价而不能进行多次评价。如果刑法规定本身存在重复评价，则这样的法律就不是良法。我国《刑法》294条第4款规定：“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”对于这一规定是否违反禁止重复评价原则，我国刑法学界存在肯定说和否定说之争。肯定说认为，数罪并罚的规定是将行为人的一个犯罪行为既在黑社会性质组织犯罪中进行了一次评价，又在其它犯罪中进行了一次评价，这属于对一个行为在定罪上进行了两次评价，显然违反了禁止重复评价原则。否定说认为，黑社会性质组织犯罪是行为犯，所以只要行为人一有相关行为就可以认定为既遂，与数罪并罚并不矛盾。此外，对于犯黑社会性质组织罪而同时实施其他犯罪行为的应当实行数罪并罚的规定，是否违反禁止重复评价原则，我国还有学者提出例外说，认为该规定确实在一定程度上突破了禁止重复评价原则，但并不完全是对该原则的违背，可以将其视为是禁止重复评价原则的例外。笔者认为，例外说其实是肯定说的婉转表达，因此仍然可以将其归入肯定说。   笔者认为，肯定说和否定说这两种观点的争议焦点是黑社会性质组织的行为特征与其所实施的具体犯罪行为是否直接存在重合，也就是说，这里到底存在一个行为还是两个行为。对此，肯定说认为是一个行为，因而数罪并罚的规定是对一个行为做了两次评价，违反禁止重复评价原则。例如，我国有学者指出，黑社会性质组织实施的具体犯罪活动，既要基于我国《刑法》294条第5款规定而作为行为特征参与评价为黑社会性质组织及组织、领导、参加黑社会性质组织罪，又要基于该法第294条第4款关于“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”的规定作为其他犯罪行为被评价为相应的具体犯罪并数罪并罚。在此，论者将黑社会性质组织的行为特征理解为是一种单独的犯罪行为，由此与其所实施的具体犯罪行为之间形成重合关系。否定说虽然认同具体犯罪行为是一种可以单独评价的行为，但黑社会性质组织的行为特征则并不是一种单独的犯罪行为，主要理由在于，黑社会性质组织犯罪是一种行为犯，只要实施了该行为即为既遂。这里的行为是指黑社会性质组织犯罪的行为，即组织、领导、参加黑社会性质组织的行为。以上两种观点的理由都不充分，论据亦不符合逻辑。笔者认为，对于这个问题，应该从三个方面进行考察。   第一，在黑社会性质组织犯罪与具体犯罪行为实行数罪并罚的情况下，到底是存在一个行为还是两个行为？就这个问题而言，具体犯罪行为当然是一个独立的构成要件行为，这是没有疑问的。那么，黑社会性质组织的行为特征是否构成一个独立的构成要件行为呢？答案是否定的。行为特征只是黑社会性质组织的成立条件，而不是黑社会性质组织犯罪的构成要件行为。黑社会性质组织犯罪的构成要件行为，只是组织、领导、参加黑社会性质组织的行为。当然，没有黑社会性质组织也就不可能存在组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，前者是后者的逻辑前提。然而，决不能以此将黑社会性质组织的行为特征混同于黑社会性质组织犯罪的行为，这两种行为具有完全不同的两种性质。组织、领导、参加是黑社会性质组织犯罪的构成要件行为，应当评价为刑法中的行为。黑社会性质组织的行为特征只是该组织的构成条件，它不是黑社会性质组织犯罪的构成要件行为。   第二，在黑社会性质组织犯罪与具体犯罪行为实行数罪并罚的情况下，如何理解禁止重复评价原则中的“评价”呢？这里的评价，是指定罪，即认定为某种犯罪的构成要件行为，将一个行为两次认定为不同犯罪的构成要件，就是定罪上的重复评价。定罪上的重复评价，在刑法中是应当被禁止的。然而，在黑社会性质组织的行为特征和其所实施的具体犯罪行为关系上，只有具体犯罪行为被认定为相关犯罪的构成要件行为，而黑社会性质组织的行为特征并不是黑社会性质组织犯罪的构成要件行为。例如，某黑社会性质组织犯罪实施了故意杀人、敲诈勒索、寻衅滋事等行为，对于这些具体犯罪行为应当分别认定为故意杀人罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，同时与黑社会性质组织犯罪实行数罪并罚。在这种情况下，故意杀人、敲诈勒索、寻衅滋事被认定为是黑社会性质组织的行为特征，但并没有在此对其加以刑法评价。只有当这些具体犯罪行为的内容已经包含在黑社会性质组织犯罪之中，另外再各以其犯罪论处的情况下，才存在重复评价的问题。例如，我国《刑法》239条规定的绑架罪已经包含了杀害被绑架人的情形。在这种情况下，如果就杀害被绑架人的绑架案件，对被告人不仅认定为绑架罪，另外还认定犯有故意杀人罪，并对其实行数罪并罚，这才是重复评价。我国《刑法》294条规定的黑社会性质组织犯罪，法定最高刑是十年有期徒刑，在该黑社会性质组织另外实施了故意杀人、敲诈勒索、寻衅滋事等行为的情况下，对其不实行数罪并罚，只是以黑社会性质组织犯罪论处，最高只能判处有期徒刑十年，显然不符合罪刑均衡原则的要求。因此，我国《刑法》关于黑社会性质组织犯罪与其所实施的具体犯罪行为实行数罪并罚的规定，不能认为其违反了禁止重复评价的原则。   第三，在我国《刑法》中还有类似294条数罪并罚的其他规定。例如，该法第120条规定的组织、领导、参加恐怖活动组织罪，该条第2款规定：“犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”该罪与组织、领导、参加黑社会性质组织罪在立法构造上具有相同性，都属于组织罪。这里的组织罪是指以组织某种犯罪组织为主要目的的犯罪，这些犯罪的成立都以某种犯罪组织的成立为前提。例如，组织、领导、参加恐怖活动组织罪成立的前提是恐怖活动组织的存在，组织、领导、参加黑社会性质组织罪成立的前提是黑社会性质组织的存在。就这种组织、领导、参加某种犯罪组织的行为而言，是其所实施的具体犯罪的预备行为。因此，类似组织罪的设置实际上是犯罪预备行为的正犯化。与其形成对照的是，在没有这种组织罪设置的其他罪名（例如组织盗窃犯罪集团）中，如果并没有实施具体的盗窃犯罪行为，则这种组织行为就是盗窃罪的预备行为。在具体实施盗窃行为之后，这种预备行为被实行行为所吸收，不再另外定罪。在此，只能构成一罪而不存在数罪并罚的问题。不过，在刑法设置组织罪的情况下，这种组织行为单独构成犯罪，如果该组织又实施了其他犯罪行为，就应当实施数罪并罚。按照这一逻辑分析，组织罪的成立是并不以实施具体犯罪行为为必要的。例如，对于组织、领导、参加恐怖活动组织罪来说，只要行为人以实施了恐怖活动为目的而组织、领导、参加恐怖活动组织，即可构成该罪。换言之，组织、领导、参加恐怖活动组织罪是可以独立于具体的恐怖犯罪行为的。我国《反恐怖主义法》3条规定：“恐怖活动组织，是指三人以上为实施恐怖活动而组成的犯罪组织。”有学者指出，恐怖活动组织具有以下四个特征：恐怖活动组织的成员必须是三人以上；恐怖活动组织具有特定的目的，一般带有政治、意识形态等性质；恐怖活动组织具有严密的组织性；恐怖活动组织具有一定的稳定性。由此可见，恐怖活动组织的成立并不以实施具体的恐怖活动为前提。在这种情况下，当然就不存在是否违反禁止重复评价原则的问题。然而，我国《刑法》294条对黑社会性质组织的规定则与之不同，它要求行为人具体实施了为非作恶、欺压百姓等违法犯罪行为。在这种情况下，确实容易产生某种错觉，以为这种黑社会性质组织的行为特征是刑法对具体犯罪行为的一次刑法评价，如果对这些犯罪行为另外再定罪，并且实行数罪并罚，就是一种重复评价。其实不然，因为行为特征是对具体犯罪行为的抽象概括而不是具体评价。   这里存在一个值得思考的问题：为什么恐怖活动组织的成立不以实施具体犯罪行为为前提，但黑社会性质组织的成立却以实施具体犯罪行为为前提？笔者认为，这个问题应当从恐怖活动组织和黑社会性质组织的不同性质切入进行分析。恐怖活动组织是以从事恐怖活动为目的的犯罪组织，因此主观上具有恐怖主义的目的。我国《反恐怖主义法》3条对恐怖主义做了以下界定：“恐怖主义，是指通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产，或者胁迫国家机关、国际组织，以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为。”在此，法律就规定了制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产，或者胁迫国家机关、国际组织，以实现其政治、意识形态等目的。因此，尽管恐怖活动的具体行为是杀人、爆炸、绑架等犯罪，但这些犯罪行为只不过是实现其恐怖主义目的的手段。显然，恐怖主义目的是恐怖活动组织的必不可少的重要特征。在这种情况下，恐怖活动组织的成立只要具备恐怖主义目的即可，并不以实施具体犯罪行为为前提。对组织、领导、参加恐怖活动组织罪来说，完全有可能在实施恐怖活动之前先建立恐怖活动组织。因此，组织、领导、参加恐怖活动组织而未能实施具体犯罪行为的，就属于具体犯罪行为的预备。考虑到这种为实施具体犯罪行为的预备犯，甚至阴谋犯，其与具体犯罪行为之间的对应性并不明显，且对应于数个具体犯罪行为会给司法惩治带来障碍，因此，刑法将这种恐怖活动犯罪的预备行为单独予以评价，进行预备行为正犯化的处理，设置独立罪名，是完全合理的。换言之，恐怖活动组织是可以脱离具体恐怖活动而存在的。黑社会性质组织则与之不同，因为黑社会性质组织犯罪并没有特定目的，所以从主观目的上难以为黑社会性质组织的界定提供根据。只有在实施了具体犯罪行为以后，才能根据其具体犯罪行为为黑社会性质组织的认定提供客观根据。简单地说，恐怖主义犯罪分子在实施具体犯罪行为之前，都明知其实施的是恐怖主义犯罪活动，但黑社会性质组织成员在实施具体犯罪行为之前，并不明知其所实施的是黑社会犯罪活动。在这种情况下，黑社会性质组织的认定以其所实施的具体犯罪行为的特征为根据，当然是合理的。   值得注意的是，我国学者对我国《刑法》294条规定的数罪并罚的范围进行限制解释，这种观点的主要根据是司法解释的相关规定。《2000年司法解释》对黑社会性质组织的行为特征做了如下规定：“在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。”在此，该司法解释列举了敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害五种行为，其中，敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害对应于四个罪名，而欺行霸市可以对应于强迫交易罪。因此，这种犯罪是黑社会性质组织行为特征的具体内容，已经包含在黑社会性质组织的构成之中，不能再另外构成单独犯罪实行数罪并罚。对此，我国学者指出，我国《刑法》294条第4款关于犯黑社会性质组织罪同时实施其他犯罪行为的规定中，这里的其他犯罪行为不包括敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪和一般情形的故意伤害罪，当黑社会性质组织实施上述行为时，仅以黑社会性质组织犯罪处罚即可，不应当数罪并罚。对黑社会性质组织实施的其他犯罪，如贩卖毒品罪、组织卖淫罪、非法持有枪支罪等，则应当根据我国《刑法》294条第4款的规定，与黑社会性质组织犯罪数罪并罚。对于这种观点，笔者不能苟同。这里涉及对前述《2000年司法解释》五种犯罪行为列举的用意的理解。应该说，该司法解释主要是对黑社会性质组织通常所犯之罪进行列举，除此之外，还包括其他犯罪，因此，司法解释采取了“等”的表述。显然，从司法解释这一规定并不能得出应当将这些犯罪排除在数罪并罚之外的结论。从刑法理论上分析，这种一个犯罪的构成要件中包含另外一种犯罪的情形，被称为包容犯。包容犯应当以刑法的明文规定为条件，如果没有刑法的明文规定而将一种犯罪解释为另一种犯罪的构成要件的一部分，是存在逻辑障碍的。因此，我国《刑法》294条第4款所规定的数罪并罚包括上述司法解释所例举的犯罪。并且，这种数罪并罚并不违反禁止重复评价原则，因此就没有必要通过对数罪并罚范围的缩小解释以避免重复评价。 三、黑社会性质组织行为特征的认定 在司法实践中，如何认定黑社会性质组织的行为特征，对于正确认定黑社会性质组织具有十分重要的意义。如前所述，在认定黑社会性质组织之前，首先应当确定具体犯罪行为是否成立。这些犯罪行为是单独构成犯罪的，它不以黑社会性质组织是否成立为前提。如果在认定这些犯罪行为的基础上，同时具备黑社会性质组织的行为特征，才能为黑社会性质组织的成立提供客观根据。根据禁止重复评价原则，具体犯罪行为已经单独成罪，因此，在黑社会性质组织行为特征的认定中，不能将这些具体犯罪行为直接等同于行为特征，而是在这些具体犯罪行为的基础上加以抽象与概括，以此形成黑社会性质组织的行为特征。在这个意义上说，黑社会性质组织的行为特征是对具体犯罪行为的二次判断，其判断的主要内容就在于犯罪手段的暴力程度、犯罪类型的广泛程度和危害后果的严重程度。   （一）犯罪手段的暴力程度   暴力、威胁或者其他手段，是黑社会性质组织行为特征中的手段要素。黑社会性质组织在违法犯罪活动中通常采用暴力手段，因而具有明显的暴力性，但在个别情况下，也可以采用非暴力手段。对此，2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称：《指导意见》）明确规定：“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，属于《刑法》二百九十四条第五款第（三）项中的其他手段，包括但不限于所谓的谈判、协商、调解以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。”在黑社会性质组织的犯罪中，往往同时采用暴力和非暴力的手段，并且是以暴力手段为主，没有暴力手段的黑社会性质组织是极为罕见的。对此，2015年最高人民法院发布的《审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中，一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。否则，定性时应当特别慎重。”对于黑社会性质组织来说，暴力性是必备属性，即使是黑社会性质组织的非暴力行为，也往往是以暴力或以暴力威胁为后盾的。如果没有暴力，客观上不可能造成为非作恶和欺压、残害群众的严重后果，更不可能形成对一定区域或者行业的非法控制。值得注意的是，《指导意见》提出了软暴力的概念。笔者认为，软暴力其实就是非暴力，即暴力以外的手段。《指导意见》在对黑社会性质组织行为特征界定时，采用的是“非暴力”这一用语，表述为“非暴力性的违法犯罪活动”。然而，其在对关于恶势力的界定中，采用了软暴力的概念。这里的软暴力，是指有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序，使他人产生的心理恐惧或者形成心理强制。笔者认为，黑社会性质组织犯罪不能由软暴力单独构成，恶势力犯罪则可以由软暴力单独构成。   黑社会性质组织实施的具体犯罪行为不但要有暴力性，而且这种暴力必须达到相当严重的程度。如果仅是轻微的暴力，是不可能构成黑社会性质组织的。例如，在符青友等人敲诈勒索、强迫交易、故意销毁会计账簿、对公司、企业人员行贿、行贿案中，一审法院判处符青友等人构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，而二审法院认为符青友等人在承揽土石方工程或沙石材料供应的过程中，违法犯罪行为的暴力性不突出，不符合黑社会性质组织的行为方式，因而认为一审判决将三友公司与北门劳务组认定为符青友统一领导下的黑社会性质组织不当。该案二审裁判理由指出，符青友等人利用三友公司和北门劳务组有组织地在旌德县城北门建设工地上承揽土方工程或沙石材料供应业务，并多次实施强迫交易、敲诈勒索犯罪。仅从触犯的罪名、犯罪的次数以及非法获利数额等方面来看，其行为基本符合黑社会性质组织行为的特征中的有组织性、违法性和危害严重性等特点。然而，符青友等人实施强迫交易、敲诈勒索犯罪的手段的暴力色彩极为微弱，既没有带领组织成员实施打打杀杀的行为，也不是通过暴力在旌德县城对人民群众形成事实上的心理威慑。因此，该案在行为特征方面，与黑社会性质组织应有的行为方式存在明显区别。二审法院不认定三友公司和北门劳务组为黑社会性质组织，并对被告人符青友等人予以改判是正确的。该案的裁判理由对理解黑社会性质组织的手段要素中的暴力性具有重要参考价值。如果没有暴力或者暴力十分微弱，则不能认定为黑社会性质组织。   （二）犯罪类型的广泛程度   黑社会性质组织通常都是实施多种犯罪行为，涉及数个罪名。如果只是单一罪名，同样不能成立黑社会性质组织。根据司法机关办理的黑社会性质组织犯罪案件的具体经验，黑社会性质组织所实施的违法犯罪主要可以分为以下三种类型。一是开设赌场、组织卖淫、高利放贷、贩卖毒品等犯罪。二是非法拘禁、寻衅滋事、聚众斗殴、故意杀人、故意伤害、买卖枪支等犯罪。三是强迫交易、敲诈勒索、非法经营、抢劫、抢夺、诈骗等犯罪。这些犯罪涉及面广泛，既包括扰乱社会管理秩序的犯罪，又包括侵犯人身的犯罪和侵犯财产的犯罪。2009年最高人民法院发布的《审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称：《2009年纪要》）指出：“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动主要包括以下情形：由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的违法犯罪活动；由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动；多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动；组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威或者按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施的违法犯罪活动；由黑社会性质组织实施的其他违法犯罪活动。”《指导意见》进一步将黑社会性质组织的犯罪归纳为以下六种情形。   其一，为黑社会性质组织争夺势力范围、打击竞争对手、形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威、扩大非法影响、寻求非法保护、增强犯罪能力等实施的犯罪。为组织谋取经济利益、争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、维护非法权威都与组织的潜在利益有关，有利于黑社会性质组织在今后的竞争中取得优势地位，从而谋取更大的经济利益，因而应当视为黑社会性质组织的犯罪。   其二，按照黑社会性质组织的纪律规约、组织惯例实施的犯罪。黑社会性质组织的纪律规约和组织惯例是黑社会性质组织中自发形成的，对于组织成员具有约束力的行为规范，组织成员按照这些行为规范而实施的犯罪，应当视为黑社会性质组织的犯罪。   其三，组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的犯罪。黑社会性质组织的组织者、领导者对于黑社会性质组织具有支配性，并且代表着黑社会性质组织的意志和利益。因此，黑社会性质组织的组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的犯罪，当然应视为黑社会性质组织的犯罪。   其四，组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的犯罪。黑社会性质组织作为一个实体，具有独立的意识和意志。只有以组织名义并经组织认可或者默许而实施的犯罪，才能视为黑社会性质组织的犯罪。在某些情况下，组织成员以组织名义实施违法犯罪，但未经获得组织者、领导者授意，具有某种“越权”的性质，但这种犯罪能够扩大组织的影响力，符合组织利益，且事后获得组织者、领导者的认可或默许，体现了组织意志，因而应当视为黑社会性质组织的犯罪。   其五，多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的犯罪。这种违法犯罪在主观动机上并非为组织利益而实施，但因这些行为是黑社会性质组织经常实施的违法犯罪，通常手段上具有暴力、胁迫性，方式上为公开化或半公开化，犯罪的附带后果能扩大组织的影响力和势力，客观上符合组织利益。与此同时，多名组织成员共同实施，本身也能在一定程度上反映组织意志，尤其是事后获得组织者、领导者的认可或默许，能够体现组织意志，因而应当视为黑社会性质组织的犯罪。   其六，其他应当认定为黑社会性质组织实施的犯罪。除了上述五种情形以外，只要是为了黑社会性质组织的利益实施的犯罪，都应当认定为黑社会性质组织的犯罪。 在司法实践中，如果确与维护和扩大组织势力、实力、影响、经济基础无任何关联，亦不是按照组织惯例、纪律、活动规约而实施，则应作为组织成员个人的违法犯罪活动处理。例如，在区瑞狮等组织、领导、参加黑社会性质组织案中，被告人谢玉霞虽然是区瑞狮所领导的黑社会性质组织的骨干成员，但在其伙同李伟军实施的乐吧聚众斗殴案中，区瑞狮没有亲自参与，没有证据证明各参与人是经区瑞狮同意或授意实施此案的，也没有证据证明区瑞狮事前知情或事后对此案做出任何意思表示。有关书证材料证实李伟军与梁华雄的交通事故的责任划分确实是梁华雄负全责，交警调解时对后续治疗问题没有处理，双方争吵中李伟军要求梁华雄赔偿的补牙费用也只是1000元。综合全案证据可以认定被告人李伟军等人要求梁华雄赔偿的理由是充分的，其基于要求个人赔偿的目的而引发的双方斗殴行为，应认定为该组织成员为个人利益、个人目的而单独实施的犯罪活动，该犯罪活动是在该组织的意志之外实施的，不能认定为该组织的犯罪活动，该组织的组织者、领导者区瑞狮不应对此案承担刑事责任。笔者认为，上述认定是完全正确的。对于黑社会性质组织成员在组织意志之外单独实施的犯罪行为，应当认定为组织成员的个人犯罪而不能视为黑社会性质组织的犯罪。因此，在办理黑社会性质组织案件中，应当正确地区分黑社会性质组织的组织犯罪和黑社会性质组织个别成员的个人犯罪。   （三）危害后果的严重程度   为非作恶和欺压、残害群众是黑社会性质组织行为特征中的危害后果。《指导意见》规定：“为确立、维护、扩大组织的势力、影响、利益或者按照纪律规约、组织惯例多次实施违法犯罪活动，侵犯不特定多人的人身权利、民主权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序，应当认定为有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。”这里的为非作恶，欺压、残害群众，具有一定的描述性，意在说明黑社会性质组织犯罪对人民群众的人身安全、财产安全和社会秩序带来的严重危害后果，对于认定黑社会性质组织的行为特征具有重要意义。如果没有造成上述严重后果，也不能认定为黑社会性质组织。   需要说明的是，在黑社会性质组织的非法控制（危害性）特征中，所谓危害性主要表现为重大影响。在某种意义上说，这里的重大影响与行为特征中的危害后果具有一定的重合性。例如，《2009年纪要》对非法控制（危害性）特征列举了八种情形，其中第三、第四、第五种情形涉及造成重大影响。这里的重大影响是指具有致人重伤或致多人轻伤、通过违法犯罪活动或其他不正当手段敛财数额巨大、造成直接经济损失100万元以上、多次引发群体性事件或引发大规模群体性事件等情节之一。这些重大影响的表现主要体现为危害后果，而这种危害后果也是在认定黑社会性质组织的行为特征时，应当予以关注的。两者的区分仅仅表现为重大影响较为抽象，而危害后果较为具象。无论是重大影响还是危害后果，都是从具体犯罪行为中提炼出来的，是对具体犯罪行为的一种价值评判，只不过两者的角度稍有不同而已。 作者简介： 陈兴良，北京大学博雅讲席教授，博士生导师。 文章原载：《政治与法律》2020年第8期。

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