“套路贷”犯罪司法适用中的疑难问题研究 摘要：被害人因素是“套路贷”民刑界分依据之一。被害人具有自我保护的可期待性或者尽谨慎义务可防止被“套”，不成立“套路贷”犯罪。除去以民间借贷之名行骗取他人财物之实外，对“套路贷”不宜认定为诈骗罪。“套路贷”团伙一般不具备非法控制特征，不宜认定为黑社会性质组织。在“套路贷”犯罪中，先前诈骗行为与续后敲诈勒索行为可成立吸收犯，应以敲诈勒索罪论处。先前诈骗行为与续后虚假诉讼应成立诈骗罪，不宜数罪并罚。直接平账人与“套路贷”犯罪行为人的两个诈骗行为之间属于法规竞合关系，应根据重法优于轻法原则定罪处罚。“套路贷”犯罪数额存在“套路贷”犯罪之犯罪数额与“套路贷”之犯罪数额之别，两者在认定上有所不同。在计算非法放贷数额时，约定利息应作为实际年利率的计算依据。 关键词：“套路贷”犯罪；被害人因素；诈骗罪；黑社会性质组织犯罪；一罪与数罪 目    录 一、“套路贷”的民刑界限 二、诈骗罪与黑社会性质组织犯罪的认定 三、“套路贷”犯罪的罪数认定 四、“套路贷”犯罪数额认定 　　截至2020年1月30日，在中国裁判文书网上以“套路贷”作为全文检索项检索，共释出15584篇判例。在这些判例中，与“套路贷”关联的刑事案件和民事案件占绝对多数，分别为1070例和14115例，占案件总数的百分比分别为6.87%和90.57%。从发生区域来看，“套路贷”及其关联案件在全国各省市自治区均有发生。特别是2018年后，“套路贷”及其关联案件呈爆发式增长。“套路贷”违法犯罪的出现，引起司法机关高度关注，出台了不少相关司法解释和地方性指导意见。尽管如此，在具体认定时仍旧存在不少问题。例如，“在当前的司法实践中，却出现了一种以非刑法概念取代刑法规定的现象，典型的便是‘套路贷’概念。一些地方的司法机关认为，只要有‘套路’就是诈骗，只要是‘套路贷’就构成诈骗罪。”从所检索到的有关“套路贷”的案件来看，各地司法机关认定“套路贷”犯罪时，在一些疑难问题上存在较大分歧，本文特择其典型者加以深入研究。 　　一、“套路贷”的民刑界限 　　（一）“套路贷”民刑界定之困惑 　　根据2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《“套路贷”刑事案件意见》）规定，“套路贷”是相关违法犯罪活动的概括性称谓，既包括犯罪行为也包括违法行为（主要是民事违法行为）。尽管司法解释对“套路贷”的民刑之别作出规定，但从实际情况来看并未发挥应有的作用。如何界定“套路贷”的民刑界限，无疑是个难题。 　　“套路贷”民刑界定之困惑首先源自司法解释规定。根据《“套路贷”刑事案件意见》规定，民间借贷的出借人是为了到期按照协议约定的内容收回本金并获取利息，不具有非法占有他人财物的目的，也不会在签订、履行借贷协议过程中实施虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等行为。该规定如此定义民间借贷，并未有效厘清“套路贷”之民刑界限：首先，“套路贷”犯罪基本上都要借助民间借贷进行，纯粹利用犯罪手段实施“套路贷”的情形并不多见。既然借助民间借贷实施，行为人与被害人之间存在意思自治毋庸置疑。其次，认为民间借贷的出借人不具有非法占有他人财物的目的不客观，在司法实践中许多民间借贷的行为人主观上也具有非法占有目的。如恶意欠债不还就具有非法占有目的。最后，将制造虚假给付痕迹、毁匿还款证据等作为民间借贷与“套路贷”犯罪的本质区别并不妥当，因为民间借贷纠纷中行为人不履行给付义务或者拒不承认已发生的给付，从而制造虚假给付痕迹、毁匿还款证据等也是客观存在的。 　　“套路贷”的民刑界定之惑，也反映在司法实践中。截至2020年1月30日，在笔者所检索到的5951份与“套路贷”关联的一审民事裁判文书中，涉及民转刑的判例共1579份，占比约为26.53%。同样，在被司法机关认定为“套路贷”犯罪的刑事案件中，有不少案件就存在将民事违法行为认定为犯罪之嫌。例如，在陈某某诈骗案中，虽然存在“套路”，但所有“套路”均在被害人知情并自愿的情形下发生的，陈某某最终也并未完全根据“套路”确定的数额要求严某某还款。这样的“套路贷”很难让人与诈骗犯罪挂上钩。可见，司法实践对“套路贷”案件的民刑界分确实存在较大困惑。“由于民商事审判中事实查明手段的局限性，在个案中法官对于有明确的‘借款合同’、有详细的‘银行流水’，形成了证据优势的疑似‘套路贷’犯罪行为，甄别难度较大。” 　　需要注意的是，在地方司法机关出台的指导意见或者司法解释中，纷纷将“假借民间借贷为名”“以民间借贷为幌子”“形成虚假债权债务”等作为“套路贷”违法犯罪的基本特征，这是不符合事实的。在司法实践中，不少“套路贷”依托于合法、有效的民间借贷，并通过设置“套路”非法占有他人财物，而非假借民间借贷之名形成虚假的债权债务达到非法占有他人财物的目的。例如，在某公司与赵某某纠纷案中，因2018年2月无约定的还款日期29日，赵某某便于3月1日还款，某公司遂认定赵某某违约并向赵某某主张严厉的违约责任。该案中，某公司只是利用合同的疏漏，以特定时间窗口为由擅自主张权益，乃至触犯刑法。但是，该案并不存在假借民间借贷之名形成虚假债务的事实。另外，“非法放贷”是“套路贷”违法犯罪的常见“套路”，很多时候非法放贷是借助高利贷谋取非法利益的，但高利贷显然不是假借民间借贷之名形成虚假债权债务。 　　（二）“套路贷”民事违法行为与“套路贷”犯罪的界限 　　一般情况下，界定“套路贷”民事违法行为与“套路贷”犯罪较为容易。例如，作为民法与刑法均类型化的违法犯罪行为，只需根据行为的社会危害程度就可界定是民事违法行为还是犯罪。又如界分民事诈欺与刑事诈骗，通常可从以下方面着手：一是主观目的。民事诈欺行为人只为骗取他人为一定的意思表示，并不在意行为本身是否足以使自己非法占有他人财物。刑事诈骗行为人则无意于被诈欺人有此意思表示，只为骗取他人“自愿”交出财物并占有之。二是行为效果。民事诈欺在效果上不要求直接导致被害人“自愿”将财产交付行为人。刑事诈骗则会直接导致被害人“自愿”将财产交付行为人。三是被害人受骗原因。成立民事诈欺不要求行为人的欺诈行为足以导致被害人陷入错误认识。四是被害人陷入错误认识的要求。成立刑事诈骗要求被害人足以陷入错误认识，因而被害人未尽谨慎义务，可致行为人免责。成立民事诈欺不需要被害人足以陷入错误认识，因而无需被害人尽谨慎义务，行为人不能据此免除民事责任。 　　令人困惑的是，某些行为同时符合民事违法行为与犯罪的特征，界定起来并不容易。“民事欺诈或者债务纠纷等场合，在外观上也常可能符合前述的这些客观要求。”在司法实践中，极为常见的套路是出借人在贷款过程中，以行业规矩等为名，诱使被害人接受具有明显陷阱的条款，据此获取巨额非法利益。例如，行为人可能知晓被害人在规定时间内无偿还能力，仍然约定合理的借贷利息与还本付息时间，在被害人到期无力履行的情形下，行为人同意宽限时间，但要求加倍偿还本息，并最终获取不成比例的本息回报。对此，判例在定性上存在分歧：一种意见认为，既然行为人明知被害人到期无偿还能力，还诱骗被害人签订协议意图获取非法利益，对这种具有欺骗性且明显不公平的获取巨额非法利益行为，应认定为诈骗罪。另一种意见认为，被害人明知行为人意图获取巨额非法利益还自愿接受相关条款，一再深陷其中，就应该对自己的行为负责，行为人不应承担刑事责任。 　　第一种观点侧重行为本身，认为只要恶意制造陷阱非法占有他人财物的，无论是否明知被害人没有偿还能力，均应以犯罪论处。当然，是否认定为诈骗罪，还需要结合行为性质加以具体分析。第二种观点与第一种观点立场不同。该观点从被害人的角度出发，将被害人因素纳入对行为人归责的考量中，并作为必要时免除行为人罪责的理由。两种观点基于不同视角得出不同结论，各有其道理。不过，如果以被害人自愿接受相关条款作为排除犯罪性事由，那么司法实践中能认定为“套路贷”犯罪的将少之又少，因为绝大多数情况下被害人陷入“套路贷”均出于自愿。笔者认为，认定“套路贷”犯罪，应立足于行为，但也要考虑被害人意愿因素。对于被害人因素对行为定性之影响，德日刑法理论中的被害人信条学理论，英美法系国家刑法理论中的被害人谨慎义务等学说，对此有较为充分的分析。 　　根据德国刑法理论，刑法信条学是为了努力要把在犯罪行为的理论中产生的全部知识，有条理地放在一个“有组织的整体”之中，探索新的概念和创建新的体系。众所周知，传统刑法理论主要围绕着行为人及其行为的事实判断与价值判断，展开对犯罪成立之构成要件该当性、违法性及有责性的研究。作为一种体系性研究方法，刑法信条学将被害人因素纳入犯罪论体系中，关注被害人在犯罪中的共同责任及其对违法的影响。被害人信条学的理论根据是刑法的最后手段性原则，该原则是德国基本法中的辅助性原则在刑法中的具体化，被害人信条学保证了最后手段性原则在刑法、尤其是犯罪构成要件解释中的具体化运用。根据被害人信条学理论，“被害人对自己法益的态度就具有重要性，在可以期待被害人保护自己的法益、回避实害结果的场合，即使被告人参与其中，也不应当承担罪责。” 　　在英美法系国家，理论上主张不处罚虚假借口的观点可谓源远流长。19世纪美国法学家沃顿在其所著《美国刑法》（1846年版）就指出，在法律范围内的虚假借口，必须是关于当时存在事物的一种状态，而非关于以后存在的事物的一种状态。在沃顿看来，被害人对事后的虚假借口需要承担责任，若因不慎而致使利益被侵犯，不能处罚行为人。在英美司法实践中，以被害人未尽谨慎义务而免除行为人罪责的判例比比皆是。例如，在英国的雷克斯诉古德霍尔案（Rex v. Goodhall）中，被告承诺在未来某个时候付款而从一名商人那里获取肉类，但从未付款。陪审团裁定被告无意支付肉费为欺诈行为而判他有罪，法院推翻了该判决。理由是，基于一般谨慎本可防止因违反被告口头承诺而造成损害，商人却未能谨慎行事，因而需承担损失。至于要求被害人承担谨慎义务的原因则多种多样。有人认为，“一个人在容易受骗的时候要自担风险，否则会鼓励狡猾的犯罪人去寻找轻信和无知的人。”有人指出，“被告承担责任，无论结果如何，都将把一件毁灭性武器交到不满或失望的债权人手中。” 　　在被害人因素能影响定性的情况下，如何判断被害人自我保护的可期待性或者谨慎义务，便成为界定罪与非罪的关键。对此，理论上存在较大分歧。例如，在日本，对于被害人因受骗而同意的场合能否认可同意的效果，存在主观真意说、动机错误说以及法益关系错误说三种不同学说。在英美法系国家，有学者认为“只有严重违反信义义务所造成的经济损失，才足以构成实施惩罚的理由。”在我国学界，人们基本认可被害人因素对行为定性的影响，但对于何种程度上的危险、怀疑、同意或者自陷风险是行为人免责的依据，则存在不同见解。总体而言，学界在判断上缺乏统一标准，但通常认为不可依赖单一判断。“这种从被害人自我保护可能性以及最后手段性原则出发的理论，其法理基础、所遭遇的各种批评以及发展现状足以说明，它无法单独地实现这一任务。” 　　本文的观点是，在“套路贷”违法犯罪行为中，首先应当明确在被害人同意的场合，不能一律排除成立“套路贷”犯罪。至于在何种程度上被害人同意才可以排除行为人的罪责，需要立足于我国民间借贷行业现状以及被害人自身因素等加以分析。在我国，民间借贷能缓解银行信贷资金不足，有利于经济发展。但其所具有的随意性、高风险性等特点，会抬升中小企业融资成本，抬高民间融资利率水平。因此，判断是否可期待被害人自我保护或者有没有尽谨慎义务，不能简单地以被害人相信“行业规矩”乃至反复接受畸高的利息、违约金等为依据。笔者认为，应当以被害人知道或者应当知道行为人实施的是“套路贷”违法犯罪作为判断标准。在此情形下，行为人仍然同意借贷而陷入其中，应当认为被害人自我保护具有可期待性或者没有尽谨慎义务，不成立“套路贷”犯罪。否则，可以“套路贷”犯罪论处。当然，明知“套路贷”违法犯罪与明知有“套路”是两回事。客观地说，以“行业规矩”为由设定砍头息、畸高的利息、违约金等，均属于“套路”之一，被害人对此往往心知肚明。因此，明知有“套路”仍可成立“套路贷”犯罪，不能作为排除被害人的可期待性或未尽谨慎义务的理由。 　　鉴于民间借贷普遍存在“行规”，且借贷利率较高是不争事实，因而不能简单地以行为人设定“砍头息”“较高的利息”等为依据，判断被害人是否尽谨慎义务。应当采取综合标准，即结合当地民间借贷“行规”“砍头息”的占比、利息的超标程度、保险金以及服务费的占比等，加以整体判断。如果不符合或者明显超过当地“行规”的，可认定被害人未尽谨慎义务，不成立“套路贷”犯罪。据此，以下两种情形不能认定为“套路贷”犯罪：一是借款人骗取借款后逃之夭夭。二是借款人恶意借款并以行为人实施“套路贷”为由向公安机关报案，达到不还借款目的。 　　二、诈骗罪与黑社会性质组织犯罪的认定 　　通过对全国不同省、市、自治区地方法院有关“套路贷”的一审、二审裁判文书进行分析，发现“套路贷”涉嫌罪名较多，主要是由非法占有他人财物之手段多样性造成的。分析发现，各地对“套路贷”犯罪定性的分歧，主要体现在两类犯罪上，即诈骗罪与黑社会性质组织犯罪。据此，笔者拟对“套路贷”犯罪涉及的这两个罪名之定性加以具体分析。 　　（一）“套路贷”犯罪中诈骗罪之定性及其述评 　　“套路”本来就包含诈欺、蒙骗之意，故将“套路贷”犯罪定性为诈骗罪是很容易想到的。在司法实践中，不少地方司法机关倾向于对“套路贷”犯罪以诈骗罪论处。例如，在上海市的85份“套路贷”犯罪以审刑事裁判文书中，认定构成诈骗罪的有84份，这表明上海市司法机关对“套路贷”犯罪定性主要考虑的是诈骗罪。在河南省的28份“套路贷”犯罪的一审刑事裁判文书中，有24份认定构成诈骗罪。不过，并非所有司法机关都倾向于对“套路贷”犯罪以诈骗罪论处。例如，在江苏省的62起“套路贷”犯罪的一审刑事裁判文书中，有22份认定构成诈骗罪。在天津市的14份“套路贷”犯罪一审刑事裁判文书中，只有3份认定为诈骗罪。在内蒙古自治区的6份判例中，无一认定构成诈骗罪。理论上同样如此。有观点认为，借款人是明知有“套路”还继续借贷的，仍可成立诈骗罪。另有观点认为，若借款人对“砍头息”、违约金、保证金等均知情，系“自愿”，则不构成诈骗罪。 　　对“套路贷”犯罪以诈骗罪论处，司法解释有一定的助推作用。《“套路贷”刑事案件意见》就规定，实施“套路贷”过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚。在笔者看来，将“套路贷”简单地认定为诈骗罪，未免失之偏颇。理论上一般认为，“诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为—对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损失。”显然，“套路贷”犯罪未必尽然。在行为人是以民间借贷为基础，通过“砍头息”或较高违约金等，获取非法收益的场合，以诈骗犯罪论处就不妥当。 　　首先，不符合诈骗行为的构成特征。在司法实践中，之所以会将“套路贷”犯罪定性为诈骗罪，往往源自将“砍头息”或较高违约金等认定为诈骗所得财物。问题在于，行为人并非通过虚构事实、隐瞒真相取得“砍头息”或较高违约金等非法收益，而是借贷时事先明确的。这种事先明确的行为，显然不属于虚构事实、隐瞒真相的行为。同时，被害人也没有陷入错误认识。因为行为人收取“砍头息”等在借贷协议中事先明确，被害人并未产生错误认识。此外，行为人先行将借款贷给被害人与诈骗犯罪本质特征不符。民间借贷行为人需要先行给付借款，此时行为人反而容易遭受财产损失，这种交付财产的方式与诈骗犯罪中被害人“自愿”交付财产之特征不符。 　　其次，不具有犯罪的实行化特征。众所周知，犯罪实行行为乃具有侵害法益危险的构成要件行为。“实行行为原本是作为构成要件之核心的行为，它必须具备每个构成要件中所描述的各构成要件要素……每个实行行为必须包含法益侵害之危险的内容。”缺乏实行化特征，意味着不可能会造成法益侵害，也就不能以犯罪论处。“砍头息”、肆意认定违约、恶意制造违约、毁匿还款证据等显然都不具有直接侵犯他人财产之现实危险，不会直接侵犯刑法法益，不具有犯罪实行行为性。一方面，在被害人不履行非法约定的情形下，若不借助其他手段，这类行为不可能侵犯被害人财产利益。另一方面，如果被害人明知约定非法却自愿履行，尽管在民事法上可能无效，但在刑法上属于自愿放弃财产权益的行为，难以认定为犯罪。事实上，只要行为人的“套路”并非虚增本金、虚假给付等假以民间借贷之名行诈骗之实的犯罪行为，均可能属于民事违法行为。基于真实意思并在协议签订及履行过程中不存在虚增本金、虚假给付等“套路”行为的民间借贷债权债务真实客观存在。 　　由上可知，对于行为人以民间借贷为基础进行的“套路贷”，若通过“砍头息”、较高违约金等方式获取非法收益的场合，原则上不宜认定为诈骗罪。由于这种“套路贷”存在真实、合法的民间借贷关系，即使出借人设置各种“套路”，但借贷人对此是知晓的。在不符合诈骗罪构成特征的情形下，刑法并无与之对应的类型化行为，认定为一般民事违法行为较妥。如果行为人采取刑法规定的类型化手段追偿“砍头息”、较高违约金等，则可以相应犯罪论处。可见，司法实践将该类行为认定为诈骗罪，在某种程度上是刑法过分工具主义化的结果。“究其原因，是我国长期以来更加重视对社会整体利益的保护而相对弱化了对公民个人权利与自由的保护，以及习惯上认为刑法是有效维护国家政治安全和社会稳定的首要工具这一思维定式所造成的。” 　　当然，若行为人基于非法占有目的，以民间借贷为幌子或者假以民间借贷之名，通过虚假的借贷协议（如根本未给付本金）等，骗取他人财物的，则完全符合诈骗罪的构成特征，应当以诈骗罪论处。相应地，如果行为人意图通过象征性地给付本金，获取完全不成比例的“砍头息”、违约金等的，亦应以诈骗罪论处。因为，此时行为人的目的不是为了建立民间借贷关系，而是为了骗取他人财物，其本质属于假以民间借贷之名的诈骗行为。总之，在对“套路贷”犯罪定性时，应当严格把控诈骗罪的适用，避免犯罪圈的不当扩大而伤及无辜，以衡平刑法之社会秩序维护机能与人权保障机能。“刑法的发展不能完全脱逸传统自由主义刑法理念的钳制，应努力实现刑法保护和保障机能的平衡和良性发展。” 　　（二）“套路贷”犯罪中黑社会性质组织犯罪之定性及其述评 　　在“套路贷”犯罪中，行为人的目的是为了获得非法的高额回报，若要遂愿仅凭一己之力难以完成，基本上依靠团伙力量，是为“套路贷”组织。“套路贷”组织“讨债”“逼债”，容易与黑社会性质组织犯罪混淆。从各地判例来看，对“套路贷”组织是否为黑社会性质组织，以及根据什么标准将之认定为黑社会性质组织，司法机关分歧较大。有的地区司法机关认定“套路贷”组织构成黑社会性质组织犯罪的比例较高，如在天津市14份及黑龙江省23份“套路贷”犯罪的一审刑事裁判文书中，分别有4份和7份认定构成黑社会性质组织犯罪。有的地区则无该类犯罪之定性，如上海市便无判例认定构成黑社会性质组织犯罪。 　　根据《“套路贷”刑事案件意见》规定，“符合黑恶势力认定标准的，应当按照黑社会性质组织、恶势力或者恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。”由此可见，认定“套路贷”组织是否成立黑社会性质组织，需要厘定黑恶势力与非黑恶势力的界限。从一些地区司法机关的裁判文书来看，对何谓黑社会性质组织之认定较为笼统、含糊，并没有严格依照黑社会性质组织的判断标准来认定。例如，有判例在认定黑社会性质组织时指出，“该组织所实施的违法犯罪活动，给多名被害人造成严重的经济损失和精神创伤，大部分被害人及其亲属在被侵害后，慑于该组织的势力和手段，不敢向公安机关报案。严重破坏了当地的经济、社会生活秩序，造成了恶劣的影响。”将给被害人造成严重的经济损失和精神创伤，以及被害人及其亲属不敢报案，作为黑社会性质组织的认定依据，是值得商榷的。 　　众所周知，黑社会性质组织具有四大典型特征，即组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征。客观地说，在组织特征、经济特征与行为特征上，黑社会性质组织与犯罪集团等并无实质不同，非法控制特征才是界分两者的核心所在。“黑社会性质组织与一般团伙犯罪界分的关键在于，黑社会性质组织更多是通过非法控制社会秩序或者形成重大影响来谋取非法利益，而一般团伙犯罪只是破坏社会秩序，并没有意图非法控制社会秩序。”黑社会性质组织犯罪不管是通过暴力、威胁手段还是非暴力手段实施，其目标通常是为了在一定区域内或行业内形成非法控制或重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。因此，判断某一犯罪组织是犯罪集团还是黑社会性质组织，主要取决于该犯罪组织是否具备非法控制特征。那么，如何理解黑社会性质组织的非法控制特征呢？一般认为，“非法控制的实质是进行支配，不能形成对他人（团伙成员以及其他同类行业竞争者）的功能性支配、行为支配或意思支配，不能在相当程度上形成对社会秩序和合法社会管控权的冲击的，谈不上在一定区域或者行业内形成非法控制，也就不可能严重破坏一定区域或者行业的经济、社会生活秩序。”因此，黑社会性质组织的非法控制特征具有两个典型特征：一是对他人形成功能性支配力、行为支配力或意思支配力；二是在相当程度上对社会秩序和合法社会管控权形成冲击力。 　　根据黑社会性质组织的非法控制特征，对一般的“套路贷”犯罪团伙，不宜认定为黑社会性质组织。主要理由在于，“套路贷”犯罪团伙难以对社会秩序和合法社会管控权形成冲击力。首先，“套路贷”犯罪团伙所影响的公民个人范畴极为有限。实施“套路贷”犯罪的前提，是存在民间借贷关系或者假以民间借贷关系之名，这本身就具有较大的局限性。同时，许多情况下都是被害人主动找到行为人借贷，这使得行为人在某种程度上具有参与的被动性，故而其影响有限。此外，由于被害人多数基于现金需求或资金周转等原因借款，属于相对少数的群体，因而“套路贷”犯罪团伙势力所及范围有限。其次，“套路贷”犯罪团伙一般不会对行业形成非法控制。从司法实践来看，“套路贷”犯罪团伙基本上各自为政，不存在谁控制谁的现象，谈不上在一定区域或者行业内形成非法控制。 　　当然，如果“套路贷”犯罪团伙假以民间借贷之名，肆意强迫他人向自己借贷，通过种种“套路”虚假垒高债务谋取非法利益，并以暴力、胁迫等手段有组织地多次实施违法犯罪活动，从而对他人形成功能性支配力、行为支配力或意思支配力，并在相当程度上对社会秩序和合法社会管控权形成冲击力，完全可以认定为黑社会性质组织。客观地说，这样的“套路贷”犯罪团伙在司法实践中不能说没有，但较为罕见。 　　三、“套路贷”犯罪的罪数认定 　　在“套路贷”犯罪中，行为人往往需要一系列“套路”相互配合，才能实现非法占有他人财物目的。这使得“套路贷”犯罪通常涉嫌罪名较多，数个罪名交织在一起也不足为奇。此外，“套路贷”犯罪往往由前后不同阶段构成，且不同阶段均可构成犯罪。种种原因，使得“套路贷”犯罪的罪数认定较为复杂。因此，需要准确界定“套路贷”犯罪的罪数。 　　（一）“套路贷”犯罪之罪数认定存在的问题 　　1.判例在罪数认定上存在的问题 　　众所周知，“套路贷”犯罪最典型的特征，就是环环相扣的“套路”，即在行为方式上具有典型的复合性。如果对“套路贷”犯罪进行阶段性划分的话，可大致分为前后两个阶段。通常，如果前后两个阶段只成立单纯一罪，则不存在罪数问题。只有前后阶段均有犯罪成立，才存在罪数认定问题。在司法实践中，各地司法机关在认定“套路贷”犯罪的罪数形态时，存在较大的分歧。主要表现在以下两个方面。 　　一是罪名单复认定之差异。例如，在上海市的85份涉嫌“套路贷”犯罪的判例中，以一罪认定的有80份，以两个以上罪名认定的只有5份。在黑龙江省的23份判例中，以一罪认定的只有6份，其余均成立两个以上罪名。那么，这种罪名之单复是否客观反映事实情况呢？显然不是的。例如，在苏某某诈骗案中，行为人除前期“套路”具有蒙骗特征外，后续还实施了滋扰、恐吓、虚假诉讼等行为，法院只认定构成诈骗罪。而在高某、蒋某1等敲诈勒索案中，行为人前期实施的“套路”具有蒙骗特征外，后续还实施了滋扰、恐吓、非法拘禁等行为，法院认定构成诈骗罪、敲诈勒索罪和非法拘禁罪。这表明，司法机关对罪名单复认定之不同，并非客观事实反映，而是在罪数认定上存在不同理解。事实上，在上海市的诸多判例中，行为人只实施诈骗行为的很少见，绝大多数都伴有后续行为，以逼迫被害人偿还非法债务。 　　二是在关联行为罪数认定上的分歧。“套路贷”犯罪中，常见的套路是，行为人先前通过虚假债务协议取得索取债务的形式证据，后续通过威胁、要挟等方法索取非法债务。假如先前通过诱骗、蒙蔽获取非法债务凭据的行为构成诈骗罪，后续以威胁、要挟等方法索取非法债务的行为构成敲诈勒索罪，便会出现罪数认定问题。通过对各地区判例进行分析，发现对这种情况究竟认定为一罪还是数罪存在很大分歧。例如，在江苏省62份“套路贷”犯罪的一审刑事裁判文书中，单纯以敲诈勒索罪和诈骗罪论处的分别有27份和12份，以诈骗罪和敲诈勒索罪并罚的有8份，以敲诈勒索罪与其他犯罪（诈骗罪除外）并罚的有9份，以诈骗罪与其他犯罪（敲诈勒索罪除外）并罚的有2份，以诈骗罪、敲诈勒索罪之外的其他犯罪论处的有4份。这意味着对于存在特定关系的前罪与后罪，在分别认定为诈骗罪与敲诈勒索罪的情形下，究竟如何定性，司法机关之间存在分歧。不过，江苏在总体上倾向于以敲诈勒索罪论处，这与上海市绝大多数裁判文书以诈骗罪论处截然不同。 　　2.司法解释相关规定的缺陷与不足 　　关于“套路贷”犯罪的罪数认定，司法解释也有过相关规定。2019年《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法放贷意见》）规定，“为强行索要因非法放贷而产生的债务，实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，应当数罪并罚。”该规定解决的是后续索债行为成立数罪情况下如何处罚的问题。即行为人为索取非法债务，实施了故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等数行为的，应当实行数罪并罚。然而，对于造就不法债务的先前犯罪行为与实现非法债务的续后犯罪行为如何定性，《非法放贷意见》并未作出规定，这是造成司法实践在罪数认定上产生分歧的根本原因。 　　关于先前犯罪行为与续后犯罪行为的罪数认定，首先需要弄清楚先前犯罪行为的罪数与性质。从司法实践来看，“套路贷”犯罪中的先前行为若构成犯罪，往往成立一罪，且多为诈骗罪。这是因为，“套路贷”犯罪人通常使用的手段，如象征性地给付本金而获取不成比例的“砍头息”、违约金，或者通过虚假的借贷协议等，一般被认定为虚构事实或者隐瞒真相的诈骗行为。当然，也不排除先前行为构成数罪，或者成立诈骗罪外其他犯罪的情形。典型的就是黑社会性质组织实施诈骗的，则先前行为就构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪和诈骗罪。“套路贷”犯罪的罪数问题，最典型的便是先前犯罪行为与续后犯罪行为的罪数认定问题。在有平账行为且独立成罪的场合，“套路贷”犯罪行为人与平账人也存在数罪认定问题。在司法实践中，对后一情形下的罪数问题关注较少，故而也有必要加以讨论。 　　（二）先前犯罪行为与续后犯罪行为的罪数认定 　　1.先前行为与续后行为均构成一罪的罪数认定 　　在造就不法债务的先前行为与实现非法债务的续后行为均构成一罪的场合，司法实践的处断可谓意见纷呈。有以前罪论处的，也有以后罪论处的，还有前后罪实行数罪并罚的。如前所述，在前罪构成诈骗罪、后罪构成敲诈勒索罪的场合，有判例认定构成诈骗罪，有判例认定构成敲诈勒索罪，还有判例认定以诈骗罪和敲诈勒索罪实行数罪并罚。那么，这种情形究竟成立一罪还是数罪呢？若成立一罪，是成立诈骗罪还是敲诈勒索罪呢？ 　　笔者认为，这里首先要厘清先前诈骗行为与续后敲诈勒索等行为之间的关系。通常，“套路贷”犯罪团伙在实施犯罪时，具有一定的组织分工和运作流程，需要多人合作才能实现犯罪目的。例如，在王某某等敲诈勒索一案中，被告人王某某等注册成立两家公司实施“套路贷”活动，公司设置业务部、催收部等部门，分别负责寻找借款对象办理借款业务、对借款对象进行催收等工作。此种情形之先前诈骗行为与续后敲诈勒索等联系密切，属于同一犯罪过程中的不同阶段行为，其间关系一般被认为是吸收关系。因为密切联系的数个相关犯罪行为属于实施某种犯罪的同一过程中或者是实施过程中伴随的，前行为可能是后行为发展的所经阶段，或者后行为可能是前行为发展的当然结果。此时，先前诈骗行为与续后敲诈勒索等行为应成立吸收犯，只能依照吸收的罪名定罪处罚。 　　对于不同犯罪之间谁吸收谁，学理上有个总的原则，即高度行为吸收低度行为。“所谓高度行为吸收低度行为，是指从犯罪性质、犯罪情节、社会危害性程度和法定刑等各方面综合衡量，刑事责任大的吸收刑事责任小的。”例如，对于先前诈骗行为与续后敲诈勒索行为，就应当以敲诈勒索罪论处。因为，根据司法解释规定，在同等数额的情况下，敲诈勒索罪的刑事责任较诈骗罪要大。籍此，在瞿某某等诈骗一案中，应认定为敲诈勒索罪而非诈骗罪。如果先前行为与续后行为分别是诈骗和非法拘禁的，考虑到“套路贷”诈骗数额往往较大，且非法拘禁罪相对较轻，则诈骗罪吸收非法拘禁罪，应以诈骗罪论处。 　　不过，“套路贷”犯罪的先前诈骗行为与续后犯罪行为并非必然成立吸收关系，典型的便是诈骗罪与虚假诉讼罪。在司法实践中，行为人通过欺骗被害人取得形式上合法的借贷协议后，很多情况下会接着采取诉讼方式非法侵占被害人财产。根据司法解释规定，行为人单方或者与他人恶意串通，捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系的，属于以捏造的事实提起民事诉讼，构成虚假诉讼罪。可见，“套路贷”犯罪行为人捏造身份、合同等民事法律关系骗取钱财的，不仅仅是诈骗罪的客观要件，也是虚假诉讼罪的客观要件。理论上，通常将此种情形的虚假诉讼称为诉讼诈骗。 　　对于诉讼诈骗是否以诈骗罪论，学界存在争议。如张明楷教授认为，“诉讼诈骗是三角诈骗的典型形式，应当以诈骗罪论处。”不过，在《刑法修正案（九）》增设虚假诉讼罪后，有学者认为对诉讼诈骗行为均应以虚假诉讼罪论处。理由是，诈骗罪与诉讼诈骗罪不存在特殊竞合关系，故先行诈骗再以虚假借贷协议进行虚假诉讼的，应成立吸收关系。对此，张明楷教授认为，《刑法修正案（九）》增设虚假诉讼罪，并非因为诉讼诈骗行为不构成诈骗罪，而是因为没有骗取财物和骗免债务的行为不成立诈骗罪。笔者认为，“套路贷”犯罪的先行诈骗行为与后续虚假诉讼行为属于单纯一罪，应以诈骗罪论处。理由在于，后续诉讼诈骗与先行诈骗不应认定为两个完全独立的犯罪行为，因为其中的捏造身份、合同等民事法律关系骗取钱财的行为，既是诈骗罪的构成要件，也是虚假诉讼罪的构成要件。若认为两者完全独立乃至于成立数罪，就有重复评价之嫌。而且，诉讼诈骗侵犯他人财产权利已具备成立诈骗罪之客体要件，法院以判决方式处分当事人财产，影响的只是诈骗罪之既遂。 　　2.先前行为或续后行为成立数罪的罪数认定 　　先前行为或续后行为成立数罪的，主要包括三种情形：一是先前行为成立一罪，续后行为成立数罪；二是先前行为成立数罪，续后行为成立一罪；三是先前行为与续后行为均成立数罪。对这种情形，司法实践处断时较为普遍的做法是，将前罪与后罪实行数罪并罚。例如，在虞骐等实施的“套路贷”犯罪中，先前行为被认定为诈骗罪，其后行为人还实施了抢劫和非法拘禁行为，法院以诈骗罪、抢劫罪和非法拘禁罪实行数罪并罚。笔者认为，这样定性是无视“套路贷”犯罪中先前行为与续后行为存在特殊关系的体现，有所不妥。 　　如前所述，由于“套路贷”犯罪中的先前行为与续后行为存在吸收关系，根据罪数理论不宜实行数罪并罚。正确的做法是，若有法律规定则依照法律规定定罪量刑，若无法律规定则将先前之一罪或者数罪并罚后的处罚，与续后之一罪或者数罪并罚后的处罚，按照吸收犯之高度行为吸收低度行为原则，以处罚较重的犯罪论处。例如，在前述虞骐等“套路贷”犯罪中，应将先前的诈骗罪的处罚与续后的抢劫罪和非法拘禁罪并罚后的处罚，按照高度行为吸收低度行为的原则，确定最终如何处罚。若抢劫罪和非法拘禁罪并罚后的处罚较之诈骗罪的处罚要重，则以抢劫罪和非法拘禁罪实行数罪并罚便可。 　　当然，如果法律有明确规定的，依法律规定。例如，《刑法》第294条第4款规定，“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”因此，当黑社会性质组织实施“套路贷”犯罪时，应对各罪实行数罪并罚。例如，甲参加黑社会性质组织并从事“套路贷”犯罪活动，先是诈骗犯罪，尔后又实施敲诈勒索罪、非法拘禁罪，则对甲应以参加黑社会性质组织罪、诈骗罪、敲诈勒索罪和非法拘禁罪实行数罪并罚。 　　（三）“套路贷”犯罪行为人与平账人的罪数认定 　　如前所述，直接平账人因平账而使“套路贷”犯罪行为人收取不法钱财，故参与了“套路贷”犯罪之结果，应成立“套路贷”犯罪之共犯。同时，直接平账人若采取欺骗手段并与被害人签订不合法的借贷协议，不断垒高债务，骗取他人财物。此时，直接平账人实质上触犯了两个诈骗罪，即自己实施的诈骗罪和“套路贷”犯罪行为人实施的诈骗罪。对“套路贷”犯罪行为人而言，由于其将债务转让给直接平账人，从而成就了其诈骗行为。因此，“套路贷”犯罪行为人也触犯了两个诈骗罪，即自己实施的诈骗罪和直接平账人实施的诈骗罪。如何理解直接平账人与“套路贷”犯罪行为人触犯的两个诈骗罪之间的关系？应当如何定性？ 　　笔者认为，直接平账人与“套路贷”犯罪行为人虽然触犯两个诈骗罪，但事实上属于一行为触犯数罪名的法规竞合。理由在于：直接平账人是因平账行为而触犯两个罪名，“套路贷”犯罪行为人是因转账而触犯两个罪名，属于一行为触犯数罪名的情况。这与连续犯的基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为有所不同。因此，对于直接平账人与“套路贷”犯罪行为人触犯的两个诈骗罪，应按照法规竞合进行处罚。在具体处罚时，由于直接平账人与“套路贷”犯罪行为人的两个诈骗罪之间不存在普通法与特别法的关系，因而根据重法优于轻法的原则定罪处罚。 　　需要注意的是，直接平账人的平账行为属于“套路贷”犯罪行为人之诈骗罪的帮助行为，而“套路贷”犯罪行为人的转账行为属于直接平账人之诈骗罪的帮助行为。对于直接平账人与“套路贷”犯罪行为人而言，这种帮助行为与自己实施的诈骗罪相比，在轻重程度上可能有所不同。这是因为，直接平账人往往会成倍垒高债务，这意味着犯罪数额会成倍增加，从而使“套路贷”犯罪行为人之转账行为的处罚可能大于其所实施的诈骗行为的处罚。例如，若“套路贷”犯罪行为人诈骗数额为1万元，那么直接平账人可能会将债务垒高至10万元，则对诈骗10万元的帮助犯之处罚，可能较对诈骗1万元的实行犯处罚要重。此时，按照法规竞合之重法优于轻法原则，对“套路贷”犯罪行为人应当以平账人构成的诈骗罪之帮助犯论处。不过，平账行为作为“套路贷”犯罪行为人诈骗罪的帮助行为，其处罚不太可能重于直接平账人实施的诈骗罪的处罚，故对直接平账人以其实施的诈骗罪论处便可。至于直接平账人与间接平账人以及间接平账人与后续平账人的处罚，亦可按照上述原则认定。 　　四、“套路贷”犯罪数额认定 　　“套路贷”犯罪针对的是财产，因而犯罪数额的认定对定罪量刑来说至关重要。由于“套路贷”犯罪有时会集民间借贷与犯罪于一体，且通常行为人会先向被害人给付本金，并通过平账等方式不断垒高债务，种种“套路”使得对犯罪数额的认定较一般犯罪复杂。同时，司法解释对“套路贷”犯罪的相关规定，也给犯罪数额的认定带来一些变数。这使得如何认定“套路贷”犯罪数额成为问题。 　　（一）“套路贷”犯罪之犯罪数额与“套路贷”之犯罪数额 　　根据《“套路贷”刑事案件意见》规定，在认定“套路贷”犯罪数额时，应当与民间借贷相区别，从整体上予以否定性评价，“虚高债务”和以“利息”“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的财物，均应计入犯罪数额。犯罪嫌疑人、被告人实际给付被害人的本金数额，不计入犯罪数额。该规定看似有道理，实则自相矛盾，且有将复杂的“套路贷”犯罪数额简单化之嫌。 　　该规定自相矛盾之处，在于利息计入犯罪数额而本金不计入犯罪数额。这意味着，“除了借款人实际收到的本金外，双方约定的利息不受法律保护，亦应当计入犯罪数额。”问题在于，“利息”“债务”“违约金”等与“保证金”“中介费”“服务费”等有着本质不同。后者具有典型的非法性，而前者如“利息”等具有法定与非法定之别。若否定利息的合法性，意味着法定利息不受法律保护，唯一的解释便是行为之犯罪属性，因为只有犯罪收益才无法定与非法定之分。但是，不将本金计入犯罪数额，表明是排除其非法性的。可见，利息计入犯罪数额而本金不计入，是自相矛盾的。还有，该规定明确“虚高债务”的非法性，在逻辑上自然推断出非虚高债务是合法的。既然肯定债务有不合法（虚高）与合法（非虚高）之别，缘何“利息”等不区分合法与不合法呢？可见其中的不协调。总之，司法解释在认定犯罪数额时，将利息、违约金等计入犯罪数额实质上肯定“套路贷”的整体犯罪性，将非虚高债务和本金排除在犯罪数额之外等于承认“套路贷”之部分犯罪性，明显自相矛盾。 　　笔者认为，既然司法解释在财产性质认定上自相矛盾，就应当避免上述不合理现象，以维护司法的协调与一致。如前所述，“套路贷”并非纯粹犯罪，故而《“套路贷”刑事案件意见》中所谓的“‘套路贷’犯罪数额”在理解时应当包含两层意义：一是“套路贷”犯罪之犯罪数额；二是“套路贷”之犯罪数额。 　　“套路贷”犯罪之犯罪数额，乃“套路贷”作为犯罪涉及的数额，通常指以民间借贷之名，行非法占有他人财物的犯罪之实的“套路贷”犯罪之数额。在此情形下，应肯定所有涉案财产的非法性，一切债务（包括非虚高债务）、利息、保证金、中介费、服务费、违约金等，均应计入犯罪数额。例如，甲、乙等人为被害人丙办理贷款100万元，欺骗丙在贷款100万元的协议上签字，并通过银行走账100万元。后来甲、乙等人又以收取保证金、服务费等名义，欺骗丙使其将100万元如数返还。其后，甲、乙等以借款协议为据向法院提起诉讼，要求丙偿还100万元欠款。该案中，行为人的犯罪数额应为100万元。 　　“套路贷”之犯罪数额则指“套路贷”存在民刑交叉的场合，由于财产包括作为民事行为的财产和作为犯罪行为的财产，只有犯罪涉及的财产才能计入犯罪数额，民事行为涉及的财产不应计入犯罪数额。例如，甲借款20万元给乙，约定年利率30%。后甲恶意制造乙违约，要求乙支付违约金10万元，并通过暴力、威胁等手段逼迫乙给付10万元违约金。则涉案的犯罪数额应为10万元。从司法实践来看，在民刑交叉场合，关于“套路贷”犯罪数额主要存在以下两种情形：一是签订不合理的借款条款，如基于非法占有目的（如企图非法占有超高违约金），约定非法的违约金以侵犯他人财产的，应将意图非法侵占的财产（如超高违约金等）认定为犯罪数额。二是在履约过程中，以非法占有为目的，通过恶意违约或者恶意造成他人违约，并实施刑法规定的类型化行为占有他人财产乃至构成犯罪的，应将非法占有的财产数额认定为犯罪数额。 　　值得注意的是，在放“私单”的场合，要注意区别共同犯罪数额与个人犯罪数额。例如，在王某等诈骗案中，被害人潘某某被王某等人联手“套路”后无法归还虚高借款，王某又乘机利用自有的10万元资金向潘某某做私单，约定利息为1万元，等潘某某第二期借贷后又马上从潘某某处收回借款，仅一次换手便多侵吞了潘某某1万元的“利息”。该案中，王某及其辩护人提出做私单赚取的1万元利息不应计入诈骗金额，法院以该1万元也被计入公司利润为由，认定为诈骗金额。客观地说，王某放“私单”收取的1万元利息计入犯罪数额不应存在问题，问题是到底应计入王某等人共同犯罪数额，还是只计入王某的犯罪数额中。对此，笔者认为应分别而论：若放“私单”为“套路贷”公司允许，且个人所收取利息等非法利益纳入公司利益统一分配，则应认定为共同犯罪数额；若放“私单”所收取利息等非法利益完全归于个人，并不纳入公司利益统一分配，应认定为个人犯罪数额。 　　（二）非法放贷数额的理解与适用 　　根据《非法放贷意见》规定，民间放高利贷成立非法经营罪，影响定罪量刑的数额有两类，即非法放贷数额和违法所得数额。非法所得数额在很多犯罪中都存在，相对来说比较容易认定。特别是在“套路贷”违法犯罪中，厘清非法放贷数额基本上就厘清了违法所得数额。因此，认定非法放贷数额对非法经营型“套路贷”犯罪的定罪与量刑意义重大。根据《非法放贷意见》之“非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定”“以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为”规定，可知决定放贷之非法性的是实际年利率超过36%，非法放贷数额在判断上以“实际出借给借款人的本金金额”为据。 　　《非法放贷意见》之所以规定实际年利率，是因为有时虽然约定年利率不超过36%，但行为人事先扣除手续费、管理费等，导致实际年利率可能超过36%。例如，行为人出借人民币50000元，约定年利率20%，但以行业规矩为由事先扣除介绍费、咨询费、管理费等10000元。根据《非法放贷意见》规定，“非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。”则实际年利率为（50000×20%+10000）÷50000=40%，超过36%，应认定为非法放贷。需要注意到的是，《非法放贷意见》只规定扣除逾期利息，没有规定扣除约定利息即“砍头息”，而后者在司法实践中较为常见。笔者认为，既然逾期利息都属于实际年利率的计算依据，那么约定利息理所当然应作为实际年利率的计算依据。 　　至于《非法放贷意见》将实际出借给借款人的本金金额作为非法放贷数额，是值得商榷的。实际出借给借款人的本金金额，是指“按照借款人实际能够完全支配和使用的借款金额”。将之作为非法放贷数额，存在以下弊端：首先，司法实践中行为人实际出借的本金有时比较低，经过一系列的“套路”运作，致使债务成倍增长，由此获得超额非法利益。以实际出借给借款人的本金计算犯罪数额，无疑有放纵犯罪之嫌。其次，在具体计算利息、违约金等数额时，行为人均以最初协议出借额为计算依据。若以实际出借的本金计算非法放贷数额，会导致计算依据上的不协调。再次，从司法实践中的情形来看，行为人要求被害人偿还的放贷数额，往往都是走账数额等，而非实际出借给借款人的本金数额，因而以实际出借的本金数额作为非法放贷数额，不能揭示该类犯罪的社会危害性。最后，“套路贷”犯罪往往会出现多次平账而垒高债务的现象，若以实际出借的本金计算非法放贷数额，而不考虑平账数额等，对于计算续后非法放贷数额来说是不合理的。 作者：彭文华，上海政法学院刑事司法学院教授 来源：《法学家》2020年第5期

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