［第1348号］黎华、王翼龙贩卖毒品，赛黎华非法持有毒品案——如何认定毒品犯罪中的同种罪行及非法持有毒品罪中的“持有” 一、基本案情 被告人赛黎华，男， 1959年6月25日出生。1999年10月因犯贩卖毒品罪被判处拘役六个月，并处罚金人民币五百元。2017年9月30日因本案被逮捕。 被告人王翼龙，男，1964年4月10日出生。2012年11月因犯贩卖毒品罪被判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元。2017年9月30日因本案被逮捕。 上海市宝山区人民检察院以被告人王翼龙犯贩卖毒品罪、被告人赛黎华犯贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，向上海市宝山区人民法院提起公诉。二被告人对指控的犯罪事实无异议。被告人王翼龙的辩护人提出，王翼龙具有坦白情节，希望对其从轻处罚。被告人赛黎华的辩护人提出，赛黎华在被羁押后主动交代自己持有美沙酮，并带领公安人员查获，应认定其非法持有毒品罪构成自首，其未代购或向其他人出售毒品，社会危害性小，希望从轻处罚。 上海市宝山区人民法院经公开审理查明：2017年9月6日15时30分许，被告人王翼龙至本区永乐路、塘后路西侧200米路边处，用一瓶413.69克含有美沙酮成分的液体及人民币200元与被告人赛黎华交易两袋共计1.93克的甲基苯丙胺（冰毒），被民警当场查获，从被告人王翼龙处查获上述甲基苯丙胺，后从被告人赛黎华处查获毒资人民币200元及上述含有美沙酮成分的液体。 上海市宝山区人民法院认为，被告人王翼龙贩卖毒品美沙酮413.69克，被告人赛黎华贩卖甲基苯丙胺1.93克，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人赛黎华又非法持有美沙酮413.69克，其行为已构成非法持有毒品罪，对两名被告人均应予惩处。赛黎华犯两罪，应予以数罪并罚。赛黎华在被羁押后如实供述其持有毒品美沙酮的犯罪事实，与公安机关已掌握的其贩卖甲基苯丙胺的犯罪事实在法律和事实上具有密切关联，不应认定其在非法持有毒品犯罪中具有自首情节。王翼龙、赛黎华系毒品再犯，依法应当从重处罚。王翼龙、赛黎华到案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第三百四十八条，第三百五十六条，第六十七条第三款，第六十九条，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人王翼龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元；二、被告人赛黎华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元。 一审宣判后，被告人赛黎华以其主动交代持有美沙酮，原判量刑过重为由提出上诉；其辩护人认为赛黎华在非法持有毒品犯罪中有自首情节。 上海市第二中级人民法院经审理查明的事实和证据与原判决相同。 上海市第二中级人民法院认为，上诉人赛黎华的行为构成贩卖毒品罪与非法持有毒品罪，应予并罚。原审被告人王翼龙向赛黎华出售美沙酮的行为构成贩卖毒品罪。根据在案证据，公安机关掌握二人贩卖毒品的犯罪事实后进行抓捕，虽然赛黎华在到案后的第二天主动供述非法持有美沙酮的行为，公安机关也是在其供述之后扣押了美沙酮，其如实供述的罪行的罪名与公安机关已掌握的贩卖毒品的罪名不同，但两者在法律上、事实上密切关联，赛黎华所持有的美沙酮是其向王翼龙贩卖甲基苯丙胺的对价的一部分，应认定为同种罪行，故赛黎华不构成自首，对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。原判决根据两名被告人的犯罪事实、性质、均系毒品再犯、均具有如实供述情节等综合考量，对两名被告人所作的量刑并无不当，且诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 二、主要问题 （一）如何判断非法持有毒品罪中的“持有＂状态？ （二）在自首的认定中如何确定同种罪行？ 三、裁判理由 （一）准确认定非法持有毒品罪中的“持有”，根据事实、证据区分“贩卖”与“持有”，合理定性 本案在审理过程中，对被告人赛黎华除构成贩卖毒品罪之外是否构成非法持有毒品罪有三种不同观点： 第一种观点认为，被告人赛黎华向被告人王翼龙贩卖甲基苯丙胺后，获得200元现金及一瓶美沙酮液体，其将装有美沙酮液体的瓶子放在电力助动车（又称自动自行车）的储物箱内后即被民警抓获，其后赛黎华被羁押，电动自行车被暂时扣押，赛黎华没有再接触到上述美沙酮液体，故其对美沙酮液体不具有控制的状态，不构成非法持有毒品罪。 第二种观点认为，被告人赛黎华构成贩卖毒品罪一罪。2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）规定，贩毒分子被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。故从赛黎华身边查获的毒品可一并计入贩卖毒品的数量。 第三种观点认可第一种观点中对被告人赛黎华处置美沙酮液体的客观表述，但认为赛黎华将装有美沙酮液体的瓶子电力助动车的储物箱时即已经具备了持有毒品的状态，此后不论赛黎华与这些毒品是否处于空间上分离的状态，都不影响其构成非法持有毒品罪。 我们同意第三种观点，具体理由如下： 1.被告人赛黎华对涉案的美沙酮液体具有支配权，属于“持有”的形式。“持有”是指对毒品实际占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。“持有”是一种事实上的支配，即行为人与毒品之间存在一种事实上的支配与被支配的关系。“持有”不要求物理上的握有，不要求行为人时时刻刻将毒品握在手中、放在身上和装在口袋里，只要行为人认识到它的存在，能够对之进行管理或者支配，就是“持有”。 本案中，被告人王翼龙将装有美沙酮液体的瓶子交给被告人赛黎华后，赛黎华将毒品放在电力助动车的储物箱内，而没有随身携带，但这并不影响赛黎华对该毒品的支配状态，赛黎华当时能够实际占有、控制该毒品。因此，不管赛黎华把毒品放在什么地方保存，均不影响认定其“持有”的状态。第一种观点认为，赛黎华被羁押，电动自行车也被扣押，赛黎华没有再接触到毒品，对毒品不具有控制状态是不能成立的。我国《刑法》中持有型犯罪还包括非法持有枪支罪、非法持有国家机密文件罪等，这些罪均是通过行为人对物品的控制、占有程度来判断是否属于“持有”的状态，而不单纯以时间性和紧密性判断。 2.有证据表明被告人赛黎华并非将美沙酮液体用于贩卖，而是用于自用。对于第二种观点，《武汉会议纪要》虽规定贩毒人员被抓获后，从其相关处查获的毒品一般均认定为其贩卖的毒品，推定了查获的毒品认定为贩卖的数量，但同时也强调了确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖的，应依法定罪。本案中，被告人王翼龙和赛黎华的口供一致，证实赛黎华求购美沙酮缓解毒瘾，属自用，卷中没有任何证据证明赛黎华贩卖美沙酮。故美沙酮的数量不应计入赛黎华贩卖毒品的数量，赛黎华另构成非法持有毒品罪。 （二）在自首的认定中同种罪行不等同于同种罪名 本案中，公安机关事先掌握了被告人赛黎华、王翼龙要交易毒品，继而在双方约定的交易地点将两人抓获，因在现场实施抓捕的公安人员与事先掌握信息的公安人员并非一人，故在现场的公安人员并没有注意赛黎华电动自行车储物箱内装在矿泉水瓶中的橘红色美沙酮液体，没有予以单独扣押、鉴定。赛黎华到案后否认贩卖甲基苯丙胺给王翼龙，同时并未提及王翼龙向其贩卖美沙酮的犯罪事实。次日，在否认自己贩卖甲基苯丙胺的前提下，赛黎华向公安人员供认以200元的价格向王翼龙购买了美沙酮液体。公安人员据此在赛黎华电动自行车储物箱内查获美沙酮液体。而王翼龙到案后只承认其用200元现金向赛黎华购买了2克左右甲基苯丙胺，并未提及美沙酮的事情，在公安人员查获美沙酮一段时间后才承认其用美沙酮液体加上200元现金向赛黎华购买了甲基苯丙胺。 关于被告人赛黎华主动供述向被告人王翼龙购买美沙酮液体能否认定为自首，在审理过程中存在两种观点：第一种观点认为，赛黎华在非法持有毒品犯罪中系自首，因为公安人员未发现赛黎华持有美沙酮的犯罪事实，而王翼龙也未供认该事实，赛黎华属于因贩卖毒品被采取强制措施后交代司法机关尚未掌握的其他罪行，构成自首。第二种观点认为，赛黎华交代持有美沙酮系其贩卖毒品的同种罪行，不构成自首。 我们同意第二种观点，具体理由如下： 1.符合相关司法解释的规定 《刑法》第六十七条第二款规定了“特殊自首”，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。由于刑法仅规定交代其他罪行，对“其他罪行”的含义并没有予以细化，1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中明确规定，被告人如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行的，以自首论。2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）对于不同种罪行作出进一步规定，嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律上、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。可见，《意见》将选择性罪名或者在法律上、事实上密切关联的其他犯罪认定为同种罪行，扩充了同种罪行的外延，对自首成立范围进行了限制性解释。 2.法律上、事实上存在密切联系的罪行属同种罪行 同种罪行主要包括以下三种；第一，相同罪名的罪行；第二，选择性罪名的罪行；第三、法律上、事实上存在密切关联的罪行。除此之外的才能被认定为不同种罪行。 前面两种在审判实践中比较明确，而对于第三种“法律上、事实上密切关联的罪行”的认定，往往在实践中会出现分歧。有观点认为，在法律上密切关联的犯罪，是指不同犯罪的构成要件有交叉或者不同犯罪之间存在对合（对向）关系、牵连关系、竞合关系或集合关系；在事实上密切关联的犯罪，是不同犯罪之间在犯罪的时间、地点、方法（手段）、对象、结果等客观事实特征方面有密切联系。我们认为，在法律上密切关联的犯罪，一般应从犯罪构成要件考察数种罪行在犯罪主体、客体、客观方面的行为、结果对象要素上是否具有相近性或包容性；在事实上密切关联的犯罪，一般依托司法实践，结合日常经验，考察数种行为在发生概率、逻辑以及关系上是否具有关联性。如某人持枪杀人，其因故意杀人被抓获后，主动供述了购买枪支的行为，其购买枪支的行为构成非法买卖枪支罪，与司法机关此前掌握的故意杀人罪虽不是同一罪名，但因其在供述故意杀人犯罪事实时，必须如实供述作为犯罪工具的枪支的来源，因而，其所触犯的两个罪名在法律上、事实上均有紧密关联，其主动供述购买枪支的行为不能认定为自首。本案当中，被告人赛黎华在公安机关未掌握其持有美沙酮的前提下，主动交代了持有美沙酮的行为，而且持有美沙酮的行为也被法院认定为非法持有毒品罪，与其构成的贩卖毒品罪是不同种罪名。然而，赛黎华所持有的美沙酮系其贩卖甲基苯丙胺对价的一部分，在法律上和事实上与贩卖毒品罪有密切关联，故其主动交代的非法持有毒品罪与公安机关掌握的贩卖毒品罪属于同种罪行，其非法持有毒品罪不应认定为自首。一审、二审法院根据案件事实和犯罪情节，对赛黎华判处的刑罚是适当的。 撰稿：上海市第二中级人民法院姜琳炜；审编：最高人民法院刑四庭陆建红   原文载《刑事审判参考·总第122集》，最高法刑一庭、刑二庭、刑三庭、刑四庭、刑五庭主办，法律出版社，2020年6月第一版，P100-106。 整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。

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