张明楷：论财产罪的非法占有目的     内容提要：侵犯财产罪中的取得罪，以非法占有目的为必要；非法占有目的包括排除意思与利用意思，排除意思不限于永久性剥夺公私财产的意思，而是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思；利用意思不限于遵从财物的本来的经济用途进行利用的意思，而是遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。 　　 　　关键词：财产罪 非法占有目的 排除意思 利用意思 　　 　　财产罪分为取得罪（如盗窃罪、诈骗罪等）与毁弃罪；在刑法没有明文盗窃、诈骗罪等取得罪以非法占有目的为主观要素的国家，刑法理论对于非法占有目的是否财产罪的主观要素的问题，一直争论不休；在肯定了非法占有目的是财产罪的主观要素的前提下，如何理解非法占有目的的内容，也是各执己见。我国的情形正是如此。本文主要以盗窃罪、诈骗罪为例展开讨论。 　　 　　一、目的犯简述 　　 　　大陆法系国家刑法理论起先认为，违法是客观的、责任是主观的；但是，后来德国刑法学者A·Hegler提出，以特定目的作为主观构成要件要素的目的犯（Absichtsdelikte）中的目的，虽然只要存在于行为人的内心即可，但它不是责任要素，而是构成要件要素与主观的违法要素。Mezger进一步认为，除了目的犯以外，倾向犯中的行为人的内心倾向、表现犯中的行为人的心理过程或状态，都是构成要件要素，也是主观的构成要件要素。[①]现在，德国刑法理论认为，主观的构成要件要素还包括“不纯正的心情要素”（unechte Gesinnungsmerkmale，如“残忍地”、“恶意地”）。[②]我国刑法理论也一直将目的犯的目的视为犯罪构成主观要件的内容。 　　构成要件的客观要素规制故意的内容，换言之，故意的内容与构成要件客观要素的内容是一致的：在既遂犯的场合，故意的内容完全客观化，故意与客观事实完全统一。但是，目的犯中的目的则不要求存在与之相对应的客观事实，只要存在于行为人的内心即可。例如，德国、日本刑法规定的伪造货币罪都要求行为人主观上“以行使为目的”，但并不要求行为人客观上已经行使了所伪造的货币，因此，“以行使为目的”就是超过构成要件客观要素范围的主观要素，被称为主观的超过要素。 　　目的犯中的目的，不是指直接故意的意志因素，而是故意的认识因素与意志因素之外的，对某种结果、利益、状态、行为等的内在意向；它是比直接故意的意志因素更为复杂、深远的心理态度；其内容也不一定是观念上的危害结果。 　　刑法理论一般将目的犯分为两种：一是断绝的结果犯（kupierte Erfolgsdelikte），或称直接目的犯，只要行为人实施符合构成要件的行为就可以（但非必然）实现其目的。如集资诈骗罪，只要行为人以貌似集资的方式诈骗社会公众，就可以实现非法占有集资款的目的。二是短缩的二行为犯（verkuemmert zweiaktige Delikte），或称间接目的犯，行为人实施符合构成要件的行为后，还需要行为人或第三者实施其他行为才能实现其目的。如走私淫秽物品罪，实施了走私淫秽物品的行为，并不能直接实现牟利与传播目的，只有在走私行为完成之后实施其他相关行为，才能实现牟利与传播目的。[C1] [③]如果认为盗窃罪、诈骗罪等财产罪属于目的犯（以非法占有为目的），那么，它们显然是断绝的结果犯或直接目的犯，即只要行为人实施窃取、骗取财物的行为，就可能实现其非法占有目的。 　　“在直接目的犯中，要求行为人将目的的内容作为确定的东西加以认识。”[④]即行为人主观上必须确定自己将要实现的目的内容。例如，如果认为非法占有目的是盗窃罪、诈骗罪的主观要素，那么，行为人在窃取、骗取他人财物时，必须确定自己要实现非法占有他人财物的目的。倘若行为人仅知道或许有人会实现非法占有目的，则不能认定其具有非法占有目的。 　　目的犯中的目的，不必是行为人实施犯罪行为时的惟一目的。一举两得、一箭双雕的现象普遍存在；行为人在实施犯罪行为时，也可能同时具有多个目的。如果认为盗窃、诈骗等取得罪以非法占有为目的，那么，也不要求行为人将非法占有他人财物的目的作为惟一目的，只要行为人的多种目的中包含了非法占有他人财物的目的即可。所以，行为人为了骗取就业岗位、职位而同时骗取财物的，具有非法占有目的，成立诈骗罪。[⑤] 　　目的与违法性的关系，即目的是否影响客观的法益侵害的有无与程度，在国外刑法理论上存在争议。第一种观点认为，目的犯中的目的是主观的违法要素，如果行为人不具有特定目的，就没有侵害和威胁法益，不具有违法性。[⑥]第二种观点认为，主观的要素都属于责任要素，即使目的犯中的目的，对法益侵害性也没有任何影响。[⑦]第三种观点认为，法益侵害的有无与行为人的意思没有关系，故原则上不应承认主观的违法要素，但当作为构成要件要素的结果是法益侵害的危险时，应例外地承认行为人的主观意思影响法益侵害的有无与程度，故可以作为违法要素。如果目的犯的目的，构成法益侵害的危险的基础，便是主观的违法要素；如若不构成法益侵害的危险的基础，就不是主观的违法要素。[⑧] 　　我国刑法理论采取了主观的违法性说，即只有同时符合主客观要件的行为，才具有违法性。果真如此，目的当然影响违法性。但是，在主观的违法性论的语境下，既可能认为目的影响客观的法益侵害性，也可能认为目的影响主观的非难可能性。可事实上，并非任何目的都影响客观的法益侵害性。例如，故意毁坏财物罪的法益侵害性并不轻于盗窃罪、诈骗罪；后者的处罚之所以重于前者，是因为后者的罪过性（非难可能性）重于前者，即后者具有更值得谴责的主观要素（非法占有目的）。 　　可以肯定的是，目的犯的目的具有两个机能：一是区分罪与非罪的机能（如果认为目的是违法性要素，则是通过违法性的有无与程度区分罪与非罪；如果认为目的是罪过性要素，则是通过罪过性的有无与程度区分罪与非罪）；二是区分此罪与彼罪的机能（区分机能同上）。因此，如果某种目的不具有上述任何一个方面的机能，就不能将其视为主观构成要件要素。 　　 　　二、非法占有目的的存在理由 　　 　　关于盗窃罪、诈骗罪的目的，存在两种不同立法例。一种立法例明确规定盗窃、诈骗罪必须具有非法占有目的。例如，德国刑法第242条规定，盗窃罪必须具有“以使自己或者第三者违法地占有的意图”，第263条明文规定，诈骗罪必须“意图使自己或第三者获得不法财产利益”；瑞士刑法第139条第1款规定，盗窃罪必须“意图使自己或他人非法获利”，第146条规定，诈骗罪必须“以为使自己或他人非法获利为目的”。德国、瑞士刑法对其他取得型财产罪也规定了非法占有目的。据此，非法占有目的是财产罪的主观的超过要素。另一种立法例则没有明文规定财产罪必须出于某种特定目的，如日本刑法。这种立法例也不意味着非法占有目的绝对不是财产罪的主观要素，但由于缺乏明确规定，必然引起解释论上的争论。我国刑法分则第五章没有对财产罪规定非法占有目的，介绍日本刑法理论的争论以及审判实践的做法，对于我国的学术研究与审判实践具有借鉴意义。 　　非法占有目的必要说认为，成立盗窃、诈骗等取得罪要求行为人在故意之外另具有非法占有目的。[⑨] 　　一方面，盗窃、诈骗等罪属于取得罪，其主观要件除了盗窃、诈骗故意外，还要求有非法占有的意思。毁弃罪是单纯导致对财物不能利用的犯罪，取得罪则是获取财物的利用可能性的犯罪，所以，后者的实行行为必须出于利用财物的目的。这个意义上的非法占有目的，具有区分取得罪与毁弃罪的机能，而且能够说明二者的法定刑差异。另一方面，行为对法益的侵害达到了值得科处刑罚的程度时，才能成立犯罪；而暂时使用他人财物的行为（如盗用行为、骗用行为）对法益的侵害还没有达到值得科处刑罚的程度，所以，非法占有目的具有限制处罚范围的机能（区分取得罪与非罪行为的机能）。正因为如此，非法占有目的成为取得罪的主观要素。[⑩]此外，既然财产罪的本质终究是侵犯所有权与其他本权，就要求以侵犯所有权的样态实施行为，因此，单纯侵害占有的意思还不够，还必须具有作为所有权者（本权者）进行处分的意思。换言之，缺乏这种占有意思的行为（盗用行为、骗用行为），并不成立盗窃、诈骗等取得罪。[11] 　　非法占有目的不要说认为，只要行为人具有盗窃、诈骗等罪的故意即可，不必另具有非法占有目的。 　　大冢仁教授指出，要求盗窃罪具有非法占有目的，是想以行为人是否具有该目的为标准来区分盗窃罪与毁坏财物罪、不可罚的盗用行为的界限。但是，无论在哪一方面，都不具有充分理由。首先，关于盗窃罪与毁坏财物罪的区别。既然以非法占有目的实施盗窃行为的构成盗窃罪、以毁坏财物的意思实施毁坏行为的构成毁坏财物罪，那么，在行为人以毁坏的意思夺取了他人财物时，理当成立毁坏财物罪；但是，果真如此，对于行为人以毁坏的意思取得了他人财物后却没有毁坏财物的行为，就难以处理。由于毁坏财物罪以开始实施具体的毁坏行为为着手，因此，既然行为人只是夺取了财物而没有实施毁坏行为，就不能作为犯罪处罚，这便不利于保护被害人的财产。此外，根据非法占有目的必要说，对于行为人当初以毁坏财物的意思夺取了他人财物，其后遵从财物的经济用途进行利用、处分的，也难以处理。由于行为人不具有盗窃的意思，故不能认定为盗窃罪；由于缺乏委托信任关系，也不成立侵占罪。其次，关于盗窃罪与不可罚的盗用行为的区别。诚然，暂时擅自使用他人财物的行为，只要几乎没有夺取他人财物的物体与价值，就不具有可罚性。但是，这种行为之所以不构成盗窃罪，并非因为行为人缺乏非法占有目的，而是因为行为本身不能被认定为盗窃行为。例如，擅自借用他人桌上的小刀削铅笔，或者随意骑着他人停放在广场角落的自行车绕广场一周的行为，虽然都遵从财物的经济用途进行了利用，并且在行为时具有像所有人那样予以利用的意思，但仅此还不能认为行为人取得了财物的占有，不属于可罚的盗窃行为。所以，不依赖非法占有目的，也能区分盗窃罪与不可罚的盗用行为。大冢仁教授进一步指出，如果对盗窃罪、诈骗罪的法益采取本权说，那么就会要求非法占有目的；如果采取占有说，则不会要求非法占有目的；虽然盗窃罪的法益最终是所有权及其他本权，但是，相应合理的占有也是盗窃罪的保护法益，既然行为人认识到其行为侵害了他人对财物相应合理的占有而实施盗窃行为，原则上便成立盗窃罪，而不需要非法占有目的。[12] 　　曾根威彦教授也采取非法占有目的不要说。他指出，非法占有目的必要说，以行为人不具有非法占有目的（排除意思）为由，为盗用行为的不可罚性奠定了基础。但是，以没有被客观事实证明的单纯的意思来决定犯罪的成立与否是存在问题的。盗窃行为的不可罚性，应根据不存在排除权利者或其危险的客观事实，从客观违法性的见地来提供依据。非法占有目的必要说，以是否具有非法占有目的（利用意思）来区分盗窃罪与毁坏财物罪，并认为有无非法占有目的能够说明盗窃罪与毁坏财物罪的法定刑差异（前者重、后者轻）。但是，仅仅根据没有被客观事实证明的内心动机、意思，决定法定刑的差异并不妥当；盗窃罪法定刑重的根据，是随着对象的占有的转移，利益也转移、行为人取得不正当利益这种客观事实。[13] 　　针对非法占有目的不要说的观点，非法占有目的必要说进行了反驳。首先，如果不要求非法占有目的，仅从客观行为上区分盗窃罪与毁坏财物罪，那么，只有在客观上没有夺取财物的占有而直接毁坏财物时，才成立毁坏财物罪；夺取了财物后予以隐匿、毁弃的，都成立盗窃罪。这显然不合理。而且，在这一点上，非法占有目的不要说，不能说明盗窃罪、诈骗罪与毁坏财物罪的法定刑差异。至于行为人以毁坏的意思取得了他人财物后却没有毁坏财物的，当然成立毁坏财物罪；同样，行为人起初以毁坏财物的意思夺取了他人财物，其后遵从财物的经济用途进行利用、处分的，理当成立侵占脱离占有物罪。其次，如果不要求非法占有目的，仅从行为本身区分盗窃罪与不可罚的盗用行为，是相当困难的。因为盗窃罪是状态犯，盗用行为的可罚性要根据夺取占有时的情况进行判断，即使是对事后的客观利用程度是否具有可罚的违法性的判断，也必须考虑行为人夺取占有时的利用意思。所以，有必要将非法占有目的作为主观要件。最后，本权说与非法占有目的必要说、占有说与非法占有目的不要说并不具有必然联系。即使采取本权说，也可以认为只要侵害了占有就侵害了权利人对财物的使用、收益、处分等本权机能，因而不要求非法占有目的；反之，即使采取占有说，也可能对处罚范围做出特别限定，进而要求非法占有目的。[14] 　　如后所述，日本的判例一贯坚持非法占有目的必要说的立场，只不过在不同时期对非法占有目的的内容要求不同。 　　我国刑法没有明文规定盗窃、诈骗等财产罪必须出于非法占有目的，但本文认为，成立盗窃、诈骗等财产罪以非法占有目的为要件。 　　第一，犯罪构成虽然具有法定性，但这绝不意味着任何构成要件要素都必须有刑法的明文规定。有的要素明显属于必须具备的要素，刑法可能省略规定；有的要素通过对部分要素的描述或相关条文的规定即可明确，毋需刑法的规定。所以，构成要件要素分为成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。基于同样的道理，目的犯，可以分为明文的目的犯与不成文的目的犯。不成文的目的犯，是指刑法分则条文虽然没有明文将某种目的规定为主观构成要件要素（可谓有意的省略），但根据犯罪的特点、条文对客观要件的表述以及条文之间的关系，犯罪的成立以具有特定目的为前提的情形。例如，刑法第177条规定的伪造、变造金融票证罪，“虽然刑法并没有将本罪规定为目的犯，但将使用或者行使的目的作为本罪的主观要件要素，是比较合适的。”[15]所以，不能以刑法没有明文规定非法占有目的为由，否认非法占有目的是盗窃、诈骗等财产罪的主观要件要素。 　　第二，问题是，在刑法没有明文规定目的要素的情况下，如何确定某种目的是否构成要件要素。在本文看来，根据构成要件要素的实质与机能，如果某种要素对于说明行为的法益侵害性与主观罪过性具有重要意义，需要通过该要素来区分罪与非罪、此罪与彼罪，那么，该要素就应当成为构成要件要素。在确定不成文的目的犯时，必须牢记这一点。因为将不具有上述性质、机能的要素列入构成要件要素，要么导致犯罪的处罚范围不当，要么导致犯罪的相互界限不明。 　　应当肯定的是，非法占有目的具有区分罪与非罪的机能。非法占有目的不要说认为，盗用等一时使用他人财物的行为，是因为还不能被认定为取得了财物的占有，所以不属于可罚的盗窃行为，而非因为行为人没有非法占有目的才不成立盗窃罪。换言之，根据非法占有目的不要说，只有考虑了行为人夺得财物后对权利人利用财物的妨害程度，才能认定是否属于可罚的盗窃行为。“但是，由于盗窃罪以取得占有为既遂，故不可能在盗窃罪成立与否的问题上考虑既遂后对权利人利用财物的妨害程度。而且，只要妨害利用的行为没有达到可罚的程度盗窃罪就没有既遂的观点，导致既遂时期极不明确，所以不能采纳。”[16]因此，惟有通过判断非法占有目的的有无，才能划清不可罚的盗用行为与盗窃罪的界限。 　　还应肯定的是，非法占有目的具有区分此罪与彼罪的机能。没有非法占有目的，就不可能区分盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪的界限。例如，甲进入位于六楼（最高层）的被害人乙家，搬出彩色电视机后，从五楼与六楼之间的过道窗户将电视机扔至楼下毁坏。倘若甲是因为乙家的窗户小、无法从窗户扔至楼下，特意搬至过道扔至楼下的，当然成立故意毁坏财物罪；如若甲因发现乙正在上楼，为避免乙发现自己盗窃行为而将电视机扔至楼下的，则应认定为盗窃罪。如果没有非法占有目的的要素，就难以区分该行为是盗窃还是故意毁坏财物。再如，A将B杀害后，为了不使司法机关发现B的身份，而将B身上的所有财物、证件等取出后，抛弃在离杀人现场较远的场所的，显然由于缺乏非法占有目的，只能认定为故意毁坏财物罪。如果不考虑非法占有目的，将上述行为认定为盗窃或侵占罪，就明显不妥当。 　　第三，将非法占有目的作为主观要件要素，并不意味着仅从主观方面区分盗窃、诈骗罪与非罪、故意毁坏财物罪的界限；相反，正是为了从主客观两个方面区分盗窃、诈骗罪与非罪、故意毁坏财物罪的界限。而且，非法占有目的不要说，只是从客观方面区分盗窃、诈骗罪与非罪、故意毁坏财物罪的界限，这便难以达到区分目的。例如，根据非法占有目的不要说，行为人以毁坏的意思窃取、骗取他人财物后，并未毁坏财物，而是使用该财物的，成立盗窃罪、诈骗罪。但是，根据行为与责任同时存在的原理，既然行为人在实施取得财物的行为当时没有盗窃、诈骗的故意，就不能认定为盗窃罪、诈骗罪。因为盗窃罪、诈骗罪是状态犯，只能根据行为时的情况判断行为性质，而不能单纯根据行为后的状态判断行为性质；既然要根据行为时的情况判断行为性质，就需要判断行为时的意思。再如，根据非法占有目的不要说，只有在不转移占有的情况下，才可能成立故意毁坏财物罪，这也不当地缩小了故意毁坏财物罪的范围。 　　第四，规定金融诈骗罪、合同诈骗罪的法条与规定普通诈骗罪的法条是特别法条与普通法条的关系，换言之，金融诈骗罪、合同诈骗原本成立普通诈骗罪。[17]但是，新刑法明文将“以非法占有为目的”规定为部分金融诈骗罪与合同诈骗罪的主观要件。这从一个角度说明了普通诈骗罪也需要“以非法占有为目的”；盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪与诈骗罪都是将他人占有的财产转移为自己占有的行为，所以，都要求非法占有目的。 　　第五，将非法占有目的视为不成文的构成要件要素，与对诈骗罪的保护法益持限定的占有说并不矛盾。换言之，并非只有主张财产罪的法益是财产所有权时，才能主张非法占有目的是主观要件要素。其实，持本权说的学者可能不将非法占有目的作为主观要件要素，持占有说的学者也可能将非法占有目的作为主观要件要素。之所以如此，是因为保护法益问题与被害人方面的情况相关，非法占有目的与行为人方面的情况相关，两者属于不同的领域。[18] 　　 　　三、非法占有目的的基本含义 　　 　　在肯定了非法占有目的属于盗窃、诈骗等财产罪的主观要件要素的前提下，需要进一步研究非法占有目的的基本含义。 　　 　　（一）国外学说与判例的评析 　　 　　关于非法占有目的的基本含义，日本刑法理论上存在不同学说： 　　第一说认为，非法占有目的，是指排除权利人，将他人财物作为自己的所有物（排除意思），并遵从财物的（经济）用途，对之进行利用或者处分的目的（利用意思）。例如，大谷实教授认为，排除意思是主观的违法要素，利用意思则是责任要素。一方面，既然财产罪的本质是侵犯所有权及其他本权，那么，作为其主观要件，仅有侵害的意思还不够，还必须具有像所有人那样进行支配的意思；盗用行为不具有这种意思，故不成立盗窃罪。另一方面，盗窃罪与毁坏财物罪在侵害他人对财物的占有方面具有相同点，但刑法之所以对盗窃罪处罚更重，是因为基于利用意思夺取财物的责任比基于毁坏、隐匿财物的意思而夺取财物的责任更重。所谓利用意思，是指享受财物所具有的某种效用的意思。[19] 　　第二说认为，非法占有目的，是指将自己作为财物的所有人进行支配的目的（仅有排除意思即可）。因为盗窃、诈骗等罪的本质是侵犯财产，使自己或者第三者成为财物的所有权人。例如，团藤重光教授认为，盗窃罪的本质是侵犯所有权，所以，非法占有目的的内容应是作为所有人进行支配的意思。就毁坏财物罪与取得罪的区别而言，只要是所有人，就有破坏、隐匿的自由，所以，只要有毁坏、隐匿的意思，就可以说具有非法占有的意思。就与盗用行为的区别而言，一时使用的意思还不能被评价为作为所有人进行支配的意思，但具有消费目的物的价值的意思时，可以肯定非法占有目的；因为如果不是所有人就不能消费财物的价值，所以，如果具有消费财物的价值的意思，就具有作为所有人进行支配的意思。[20]再如，福田平教授指出：“如果像判例那样，要求非法占有目的具有遵从财物的经济用途进行利用、处分的意思，那么，以毁弃、隐匿的意思夺取他人财物的人，其后没有实施毁弃、隐匿行为的，就不得不认为不可罚，但这样的结论并不妥当。另一方面，将他人的财物像自己的所有物那样进行利用、处分，也包含没有遵从财物的经济用途的处分行为，如单纯废弃的行为，所以，像判例那样限定为遵从财物的经济用途的利用、处分是没有理由的。因此，如果行为人具有作为自己的所有物进行支配的意思时，具有遵从财物的经济用途利用、处分他人的财物的意思的，当然具有非法占有目的，单纯以放弃、破坏、隐匿的意思夺取的，也可谓具有非法占有目的。”[21] 　　第三说认为，非法占有目的，是指遵从财物的（经济）用途进行利用的意图（仅有利用意思即可）。因为盗窃、诈骗等罪不是单纯地转移财物的占有，而是以转移占有后积极地利用财物为目的。如前田雅英教授指出，对占有的侵害只有达到值得科处刑罚的程度时，才具有构成要件符合性；一时使用他人财物的行为的可罚性，由对权利人利用的实际侵害程度来决定；所以，非法占有目的并不要求有“作为所有人进行支配的意思”。但是，仅从客观面还不能区分毁坏行为与盗窃、诈骗行为，所以，需要具有遵从财物的本性进行利用的意思。此外，遵从财物的本来的用途进行利用、处分的意思，并不影响违法性，取得罪与毁弃罪对他人财产的法益侵害性没有差异，甚至可以说毁弃罪的法益侵害性更严重。尽管如此，取得罪的法定刑依然重于毁弃罪，这是因为对于国民来说，取得罪是具有诱惑性的、容易实施的行为，需要严厉禁止。但是，在这种场合，不需要具有经济上得利的意思，只要具有符合财物的本性的利用意思即可。[22] 　　上述三种观点涉及的第一个实际问题是：盗窃、诈骗罪等与毁坏财物罪应如何区别？例一，以毁坏他人财物的意图取出财物，随后毁坏该财物的，第一说主张成立毁坏财物罪，第二说主张成立盗窃罪，第三说主张成立毁坏财物罪。例二，以毁坏他人财物的意图取出财物，但其后并没有毁坏财物，而是单纯放置的，第一说主张成立毁坏财物罪；第二说主张成立盗窃罪；第三说主张成立毁坏财物罪。例三，以毁坏他人财物的意图取出财物，但其后产生非法占有目的，利用该财物的，第一说主张成立毁坏财物罪与侵占脱离占有物罪，第二说主张成立盗窃罪，第三说主张成立侵占脱离占有物罪。显然，对非法占有目的的理解不同，盗窃、诈骗与毁坏财物罪的界限就不同。 　　例如，持第一说的大谷实教授指出，行为人基于毁坏的故意夺取了他人的绘画，但并没有毁坏绘画而是放在一边的，由于毁坏包含了隐匿，故可以认定为毁坏财物罪。行为人基于毁坏的故意夺取了他人的绘画后，产生利用的意思将其出卖的，在已经成立毁坏财物罪的基础上，又相当于取得了未受委托而占有的他人财物，另成立侵占脱离占有物罪。[23]再如，持第二说的福田平教授认为，以毁坏、隐匿的意思夺取他人财物后，并不毁坏、隐匿财物的，或者利用该财物的，都成立盗窃罪。[24]又如，持第三说的前田雅英教授指出，行为人以毁坏的目的夺取了他人财物后没有毁坏，而是放置一边的，属于毁坏财物的未遂而不可罚；但是，如果是出于鉴赏等的意思而存放的，则具有利用的意思，成立侵占脱离占有物罪。同样，行为人以毁坏的目的夺取他人自行车后产生利用、处分意思的，成立侵占脱离占有物罪。[25] 　　上述三种观点涉及的第二个实际问题是：对盗用、骗用他人财物的应如何处理？按理说，三种学说会得出不同结论；但从学说的实际运用来看，持各种学说的人，并不认为任何盗用行为、骗用行为都不成立犯罪，或者说，都可能认为一定的盗用行为、骗用行为具有非法占有目的，进而认定为盗窃罪、诈骗罪。例如，以使用后返还的意思，将他人的自行车使用了5分钟后返还原处的，各种学说都不认为成立盗窃罪，只是理由不尽相同；反之，以使用后返还的意思，将他人的自行车使用了一天，次日才归还的，各种学说都认为构成盗窃罪。[26]再如，对于以使用后抛弃的意思擅自使用他人汽车的，各种学说也都主张成立盗窃罪，因为“使用后抛弃”的意思中既包含了排除意思（抛弃），也包含了利用意思（使用）。 　　日本的判例主张，非法占有目的的内容是“排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物，并遵从其经济用途进行利用、处分的意思”。[27]据此，非法占有目的由排除意思与利用意思构成。关于排除意思，日本的判例起先基本上以行为人是否具有返还意思为基准进行判断。例如，单纯为了一时使用而将他人财物转移为自己占有的，不成立盗窃罪。[28]但是，对于以使用后抛弃的意思夺取他人船只的，认定为具有非法占有目的。[29]后来，即使行为人具有返还意思，也可能被认定具有非法占有目的。例如，行为人从某日上午7时至次日下午1时擅自使用他人汽车然后返还的[30]，行为人为了搬运赃物多次于夜间使用他人汽车次日早晨返还的[31]，行为人擅自使用他人汽车约4小时，因无证驾驶被检举的[32]，出于复印目的将秘密资料拿出，复印后返还原处的（其间约2小时）[33]，都被认定有非法占有目的。关于利用意思，日本的判例起先要求行为人具有“遵从财物的经济用途进行使用、处分的意思”；但在难以认定遵从了财物的经济用途进行利用、处分的意思时，只要求具有“遵从财物的本来用途进行使用、处分的意思”，如为了投虚假选票，而将投票用纸取出的，被认定具有非法占有目的[34]；不仅如此，行为人具有“享受财物所产生的某种效用的意思”时，也认定具有利用意思，如为了捆木材而切割电线的，被认定具有非法占有目的。[35]不难看出，日本的审判实践虽然坚持非法占有目的必要说，并且认为非法占有目的包括排除意思与利用意思，但对其内容存在缓和化的倾向。 　　德国刑法明文要求盗窃罪、诈骗罪具有非法占有目的。德国刑法理论认为，非法占有目的包括两个要素：一是排除占有（Enteignung），主要是指行为人意图获取财物本身或其经济价值，而持续性地排斥或破坏他人对财物的支配关系（消极要素）。如果在取得他人财物时具有返还的意思，则缺乏排除占有的意思，不成立盗窃、诈骗罪；但是，如果行为人打算在使用后将财物抛弃，则具有排除占有的意思。二是建立占有（Aneignung），主要是指行为人意图使自己或第三者具有类似所有人的地位，而将所取得之财物作为自己或第三者所有之财产（积极要素）。[36]另外，德国刑法规定了盗用交通工具罪（第248条b）。这似乎表明如果仅有利用意思而没有排除意思，就不具有非法占有目的；果真如此，则与日本刑法理论的第二说大体相当。但是，如果行为人具有取得财物的价值的意思时，仍然被认为具有非法占有目的。例如，非法取得他人的推理小说，读完后返还他人的，被认定为取得（消费）了财物的价值。因此，即便使用他人机械后返还的，但由于消耗了电池、汽油等，或者使用他人汽车后返还的，但由于消耗了轮胎、汽油等，也有可能认定为具有非法占有目的。[37] 　　英国普通法一直将“永久性剥夺他人财产的意图”作为盗窃、诈骗罪的主观要件。但是，一方面，英国刑法并不要求行为人具有获利意思（lucri causa），即使以毁坏的意思夺取或骗取他人财物的，依然成立盗窃或诈骗罪。例如，被告人的朋友因为盗窃他人的马而受到追诉，被告人以毁灭罪证的目的，将他人的马牵出后使之摔死于矿井的，被认定为盗窃罪。因为就盗窃罪的主观要件而言，只要行为人具有不诚实地完全剥夺所有人的财物的意思就够了，而不要求具有获利的意思。另一方面，由于英国刑法明文要求盗窃、诈骗罪具有“永久性剥夺他人财产的意图”，所以，暂时的盗用行为、骗用行为不构成盗窃、诈骗罪。例如，擅自将他人的马牵走后放置在30英里以外的场所的，虽然成立其他罪，却不成立盗窃罪。但是，在英国的判例上，以下三种虽不具有永久性剥夺他人财产的意图的行为，仍然被认定为盗窃或诈骗罪：一是为了索要金钱等而夺取他人财物的，成立盗窃或诈骗罪。这是指为了使财物的所有人买回或者给予报酬而取得所有人财物的情形。例如，将所有人的马牵走后，要求所有人给付金钱，否则不归还马的，成立盗窃罪。再如，在被害人家里做工的人，将被害人掉在院里的贵重金属拿回自己家，要求被害人给付报酬才返还的，成立盗窃罪。二是以质押目的一时使用他人财物的，被认定为盗窃罪。三是以消费财物的价值的意思一时使用他人财物的，也被认定为盗窃罪。[38] 　　英国《1968年盗窃罪法》第15条第1款明文规定，诈骗罪必须具有“永久性剥夺他人财产的意图”。但是，一方面，该法第6条第1款规定，行为人虽然不具有使他人永久性丧失财产的意图而取得属于他人的财产，但如果行为人不顾及他人的权利，具有将该财产作为自己的财产进行处置的意思的，视为具有永久性剥夺他人财产的意图。第6条第2款规定，合法或者非法地占有或支配他人财产的人，在不能履行归还义务的情况下，为了自己而未经他人许可放弃该财产的，属于将他人财产作为自己的财产进行处置。显然，前述三种虽不具有永久性剥夺他人财产的意图，但仍然被判例认定为盗窃罪或诈骗罪的情形，在制定法上被视为具有永久性剥夺他人财产的意图。另一方面，该法第12条又规定了未经授权而使用他人的机动车辆或其他运输工具罪。据此，盗用、骗用行为原则上不认为具有永久性剥夺他人财产的意图，因而不成立盗窃罪、诈骗罪。 　　由此看来，英国刑法与判例似乎与上述日本的第二说相同，即行为人具有将他人的财产作为自己的财产进行支配的意思时，便具备盗窃、诈骗罪的主观要件（非法占有目的）。 　　通过上述分析，大体可以得出以下结论：第一，日本、德国、英国刑法注重保护被害人的财产，不仅保护财物本身，而且保护财物的价值。第二，不具有非法占有目的，仅具有毁坏意图的，原则上只成立毁坏财物罪，而不成立盗窃、诈骗罪。第三，如果刑法规定了使用盗窃罪，那么，刑法理论与审判实践便将非法占有目的解释为将他人的财产作为自己的财产进行支配的意图，即原则上只要排除意思即可；如果刑法没有规定使用盗窃罪，那么，刑法理论与审判实践便要求同时具有排除意思与利用意思。虽然在此问题上存在争论，但有些学者所主张的排除意思实际上包含了利用意思；而且不同观点对某些案件得出的结论完全可能相同。 　　 　　（二）排除意思与利用意思的必要性 　　 　　由于非法占有目的是盗窃故意、诈骗故意之外的主观要件要素，所以，其内容不能包含在盗窃故意、诈骗故意之内；否则，就没有必要在故意之外另要求非法占有目的。因此，必须处理好非法占有目的与盗窃、诈骗故意内容的关系。 　　根据刑法总则关于故意的规定以及盗窃罪、诈骗罪的特点，盗窃罪、诈骗罪的故意内容为，明知自己的盗窃行为、诈骗行为会发生侵害公私财产的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。由于盗窃罪、诈骗罪都是转移财产占有的犯罪，所以，“侵害公私财产的危害结果”也可以被解释为转移公私财产的危害结果，所谓“转移”实质上就是剥夺了公私财产的占有。在此意义上，可以将“侵害公私财产的危害结果”解释为“剥夺公私财产的危害结果”。 　　由此可见，在我国，如果认为非法占有目的仅指“永久性剥夺公私财产的意图”[39]，就会出现以下几个方面的问题： 　　第一，剥夺公私财产的意图可以包含在盗窃罪、诈骗罪故意的意志因素中；既然如此，就没有必要将非法占有目的作为独立的主观要素。所以，一方面将非法占有目的作为故意之外的主观要素，另一方面将非法占有目的解释为“永久性剥夺公私财产的意图”有叠床架屋之嫌。[40] 　　第二，如果将“永久性剥夺公私财产的意图”这种对危害结果的希望态度作为非法占有目的的内容，就导致盗窃罪、诈骗罪只能由直接故意构成，排除了间接故意构成盗窃罪、诈骗罪的可能性。这是笔者所不赞成的。[41] 　　第三，将“永久性剥夺公私财产的意图”作为非法占有目的的内容，就绝对将值得处罚的盗用行为、骗用行为排除在盗窃罪、诈骗罪之外。但如后所述，这并不妥当。 　　第四，将“永久性剥夺他人财产的意图”作为盗窃罪、诈骗罪的主观要素，虽然可谓英美的普通法与制定法一直主张，但是，该观念不利于区分盗窃、诈骗等取得罪与毁坏财物罪的界限。如英国刑法学者指出：“《1968年窃盗法》第1条第2款规定：‘据为己有行为是否出于获利目的而为，或者是为窃贼自己的利益而为，并非重要。’因此，按照旧有法律假设，如果D取走P的信件并将它们扔到厕所或者使P的马掉进矿井，他构成窃盗罪，尽管存在着他仅是意图使P遭受损失，而不是为其本人或任何其他人获得利益这一事实。有人可能认为，这些例子可以更妥当也更为适当地留给刑法的其他部门——例如对财产的刑事损害——加以解决。但是存在着这样的判例，即没有可以按照其他法律据以起诉的诸如对该物的损害或者毁坏场合。例如，D取走P的钻石并将其扔进池塘。该钻石未受损害地躺在池塘里，刑事损害的起诉就不能被提起。因此，D构成窃盗罪的结论看上去显然是正确的。”[42]然而，英国学者的这种观点难以被我们接受。因为一方面，如同前述日本刑法理论中仅要求排除意思的第二说一样，这种观点导致只有在丝毫不移动他人财物的前提下予以毁坏的，才成立故意毁坏财产罪，这明显不当缩小了故意毁坏财物罪的范围，也不能说明盗窃罪、诈骗罪的法定刑重于故意毁坏财物罪的根据。另一方面，在我国以及其他大陆法系国家，所谓将他人钻石扔进池塘的行为，完全属于毁坏财物的行为，因为该行为导致他人丧失钻石的使用价值。所以，不应当将“毁坏”作不当的限制解释，然后将毁坏财物的行为归入盗窃或诈骗，进而将非法占有目的仅解释为“永久性剥夺他人财产的意思”。 　　正因为如此，日本刑法理论与判例所要求的“排除意思”并不只是排除权利人对其财物的支配，还具有将他人财物作为自己的所有物进行支配的意思；同样，德国刑法理论除了要求“排除占有”的意思外，还要求“建立占有”的意思。这样至少可以克服将“永久性剥夺他人财产的意图”作为非法占有目的的前两个缺陷：其一，由于行为人不仅具有排除权利人的意思，还具有将他人财物作为自己的所有物进行支配的意思，故“将他人财物作为自己的所有物进行支配”的意思已经超出了盗窃罪、诈骗罪的意志因素，换言之，日本刑法理论与判例所要求的“排除意思”以及德国刑法理论中的“建立占有”，不只是对盗窃罪、诈骗罪结果的希望，而是更进一步、更深层次的要素，所以，有必要将其作为主观的超过要素。其二，由于日本理论与判例所要求的“排除意思”与德国理论中“建立占有”的意图，已不属于对结果的希望，所以，盗窃罪、诈骗罪依然可以由间接故意构成。 　　但是，仅有“将他人财物作为自己的所有物进行支配的意思”仍然不能合理地区分盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪的界限。因为只有财物的所有人，才有权毁坏其财物，所以，行为人故意毁坏他人财物时，也可谓“将他人财物作为自己的所有物进行支配”。果真如此，凡是稍微转移了占有，然后毁坏财物的，都成立盗窃、诈骗等罪，而不成立故意毁坏财物罪。例如，谎称观看他人的钻石戒指，接过他人的钻石戒指后立即扔入海中的，不成立故意毁坏财物罪，而成立诈骗罪。这显然不合适。不仅如此，仅将非法占有目的解释为“将他人财物作为自己的所有物进行支配”，也不能说明为什么盗窃罪、诈骗罪的法定刑重于故意毁坏财物罪。因为盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪一样，都具有“永久性剥夺他人财产的意思”，法益侵害程度相同。所以，要说明盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪的法定刑区别，必须在其他方面寻找根据。日本学者西田典之指出：“就法益侵害而言，尽管可以说没有恢复可能性的毁坏财物罪更大；但盗窃罪的处罚之所以重于毁坏财物罪，是因为利用财物的动机、目的值得更严厉的非难；而且，从一般预防的见地考虑，抑止的必要性更大。果真如此，即使同样是侵害占有的行为，也必须由行为人是具有取得利用可能性的目的、还是具有妨害利用的目的这种主观要素，来区分盗窃罪与毁坏财物罪。因此，这个意义上的非法占有目的是主观的责任要素。”[43]易言之，只有将利用意思纳入非法占有目的的内容，才能说明为什么盗窃、诈骗等取得罪的法定刑重于故意毁坏财物罪的法定刑。 　　基于上述理由，本文原则上赞成前述日本刑法理论的第一说，即非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。即非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成，前者重视的是法的侧面，后者重视的是经济的侧面，二者的机能不同。[44]前者的机能主要在使盗窃罪、诈骗罪与一时使用他人财物的不可罚的盗用行为、骗用行为相区别；后者的机能主要在使盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪相区别。 　　 　　四、非法占有目的的具体内容 　　 　　如上所述，非法占有目的包括排除意思与利用意思，但由于二者的机能不同，需要分别探讨。 　　 　　（一）排除意思 　　 　　排除意思的主要机能是，将不值得科处刑罚的盗用、骗用行为排除在犯罪之外。所以，难以事先形式地确定排除意思的含义，然后据此区分盗窃罪、诈骗罪与盗用、骗用行为的界限，而应根据刑法目的、刑事政策等从实质上区分不值得科处刑罚的盗用、骗用行为的界限，再确定排除意思的含义。 　　可以肯定的是，对占有、所有的轻微侵害，不值得科处刑罚。但是，对占有、所有的侵害是否轻微，并非仅取决于行为对他人财产的剥夺时间。例如，即使永久性剥夺他人价值微薄的财产，也没有科处刑罚的必要。反之，“对于极为重视使用权的财物，即便出于短时间的擅自使用的意思，也能成立盗窃。”[45]而且，不容忽视的是，财产是权利人实现经济目的与社会目的的手段，是被权利人利用以达致其目的的工具。所以，所谓对财产的保护，更重要的是对权利人利用财产的保护；而权利人对财产的利用，并不只是利用物体本身，更要利用物体的价值。因此，一时使用的行为是否具有可罚性，不仅要考虑行为人有无返还的意思、使用的时间长短，更要考虑财物的重大性、对被害人的利用可能性的妨害程度等。例如，A谎称使用几小时而骗得B的轿车，但使用几个月后才归还。即使有充分证据表明，A绝无永久剥夺B对奥迪轿车的所有权之意，也应认定A的行为构成诈骗罪。因为A的行为不仅侵犯了B对自己财物的占有，而且实际上在几个月内排除了权利人B对车辆的支配、将B的车辆作为自己的所有物一样占有、使用。所以，说到底，排除意思是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思，或者说，排除意思是引起可罚的法益侵害（妨害利用）的意思。 　　根据日本学者山口厚的观点，对以下三种情形应认定具有排除意思：第一，行为人虽然只有一时使用的意思，但没有返还的意思，相反，具有在使用后毁弃、放置的意思而窃取、骗取财物的，由于具有持续性地侵害他人对财物的利用可能性的意思，应认定存在排除意思，成立盗窃罪、诈骗罪。例如，行为人盗用他人轿车，开到目的地后，将轿车抛弃在目的地的，存在排除意思，构成盗窃罪。第二，行为人虽然具有返还的意思，但具有侵害相当程度的利用可能性的意思时，由于存在可罚的法益侵害的危险，应肯定排除意思的存在，认定为盗窃罪、诈骗罪。对此，需要通过考察被害人的利用可能性与必要性的程度、预定的妨害被害人利用的时间、财物的价值等来判断是否具有可罚性。例如，行为人在2005年司法考试前窃取他人正在使用的2005年司法考试指导用书（假定数额较大），即使具有归返的意思，且在2005年司法考试结束后归还的，也有必要认定为盗窃罪。第三，行为人虽然具有返还的意思，而且对被害人的利用可能性的侵害相对轻微，但具有消耗财物中的价值的意思时，由于对作为所有权内容的利益造成了重大侵害，应认定具有排除意思，成立盗窃罪、诈骗罪。例如，行为人为了伪装退货、取得商品对价，而从超市拿出商品的，应认定具有排除意思。再如，骗取他人的手机，以便短时内让被害人用金钱赎回的，存在排除意思。[46] 　　显然，上述第一种情形的排除意思，表现为排除权利人对其财物本身的占有的意思；如果权利人不能占有自己的财物，就不可能利用、处分自己的财物，所以，这种情形下的排除意思是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思。第二种排除意思，表现为排除权利人对其财物的利用可能性的意思；由于财物是被权利人利用以达致其目的的工具，对财产的保护更重要的是对权利人利用财产的保护，所以，这种情形下的排除意思也是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思。第三种排除意思，表现为排除权利人对其财物的价值的占有与利用的意思；由于权利人占有财物是为了利用财物的价值，对财物的保护实质上是为了保护权利人对财物价值的享有，所以，这种情形下的排除意思同样是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思。 　　下面三起案例，对于理解财产罪的非法占有目的具有意义。 　　案例一：被告人王某，从2003年起驾驶用黑色胶布改动过号牌的摩托车在市区多次进行飞车抢夺。一日，王某在驾驶摩托车时与一小汽车发生碰撞，交警接到报案进行现场勘察时，发现摩托车车牌被人用黑色胶布改过，正欲作进一步检查，坐在警车后排正准备签事故调解书的王某，见状立即走到驾驶座上，开动警车逃跑，后因车速过快翻倒，遂弃车而逃。一种意见认为，王某主观故意是为了逃跑，其抢夺警车只是为了逃到某个地点，不让警察抓获自己。客观上虽然符合抢夺的特征，但目的并不是为了占有警车，所以不具备“以非法占有为目的”的主观要件。另一种意见认为，王某偷开警车逃跑，为自己所用，避免了当场被交警抓获，其获得的实际上也是一种非法的“利益”，对这种自用的处置方法，也应认定为非法占有的一种表现形式。[47] 　　根据本文的观点，王某具有非法占有目的。即使王某只具有一时使用警车的意思，但由于他是为了逃避警察的处罚，故不可能具有归还警车的意思；即使王某并不永久性使用警车，也会在一时使用后毁弃或者放置警车。由于王某具有持续性地侵害警察对警车的利用可能性的意思，所以应认定存在排除意思，视行为性质成立抢夺罪或盗窃罪。 　　案例二：某日，方某在汽车客运站看见几辆出租车停在候客区，其中有一辆桑塔纳出租车上空无一人，钥匙还插在启动锁孔上。方某迅速打开车门坐在驾驶座上，启动马达。正与另一辆出租车司机聊天的车主张某听到自己的出租车发动机的声音，立即跑到驾驶室门边，一边呵斥方某熄火下车，一边抢握方向盘和争夺汽车钥匙，阻止方某开车。方某加大油门，强行把汽车开走。张某四处寻找未果后报警。10小时后，方某因开车操作不当，撞上立交桥下的一根水泥大柱。车子在事故中断成两截，不能再使用。事后，方某对警察说他开走他人的车辆是用来“玩一玩”，不想长期占有。第一种意见认为，方某不经过车主同意把汽车开走，侵占他人汽车的使用权，主观目的是“玩一玩”，没有非法占有目的，而且汽车不经过转户手续就不能享有所有权，因此，方某的行为不构成犯罪。第二种观点虽然肯定方某实施了盗窃行为，但仍主张对方某的行为以故意毁坏财物罪论处。第三种观点认为，方某趁车主不备，溜进车内启动汽车，在车主发现后上前制止的时候，公然强行将汽车开走，缺乏归还汽车的意思，相反具有永久占有的意思，即具有非法占有他人汽车的主观目的，构成抢夺罪。[48] 　　显然，前两种观点都否认了方某具有非法占有目的，其中，第二种观点将不可罚的事后行为作为独立的犯罪行为处罚，将基本犯罪行为搁置一边，存在明显的缺陷。第三种观点虽然肯定了方某具有非法占有目的，但前提是否认方某的归还意思，肯定其具有永久占有的意思。在本文看来，即使方某只是想开车“玩一玩”，具有归还的意思，也不能否认其非法占有目的。因为出租车司机对于出租车的利用必要性相当大，即使方某预定归还，但其预定归还的时间（即使用时间）不会少于10小时，而且其行为导致出租车毁坏，故应当认定方某具有侵害被害人相当程度的利用可能性的意思，即具有排除意思。 　　案例三：何某在某市经营小商店，被告人刘某以无偿帮助何某卖电话卡为名，从何某处拿走面值100元的17908 IP卡100张。刘某将卡拿回家后，用刀片将卡上的密码条割开，记下密码后将封条恢复原状。刘某将其中80张17908卡内的话费共计8000元转入其正在使用的IP卡内，然后将该80张17908 IP卡退回给何某，声称只卖了20张卡（将20张卡的销售款交付何某，该20张卡的密码封条刮割痕迹明显，未拿去退还）。何某将刘某退回的卡陆续售出，买卡人发现所购IP卡为空额后找何某退货。何某报案后，公安机关将刘某抓获。 　　从形式上看，刘某将80张IP卡返还给了何某，即刘某将其骗得的IP卡返还给了何某，似乎没有非法排除何某对作为有体物的IP卡本身的所有，但是，刘某具有消耗IP卡中的价值的意思，事实上也消耗了IP中的价值，对作为所有权内容的利益造成了重大侵害，应肯定其存在排除意思，认定为诈骗罪。 　　通过上述理论讨论与案例分析可以看出，虽然在司法实践中，大多数财产犯的行为人具有永久性的排除意思，但非法占有目的不以永久性的排除意思为必要。诚然，就行为人消耗财物中的价值而言，可以认为具有永久性剥夺他人财物的价值的意思，但是，在许多情况下，之所以认定行为构成财产罪，并不一定是因为行为人消耗了财物的价值，而是因为行为人取得了财物本身。然而，即使一时性地取得财物的行为，也可能造成了值得科处刑罚的法益侵害。所以，不能一概要求行为人具有永久性的排除意思。[49] 　　在此，有必要对有关司法解释进行分析。最高人民法院1998年3月10日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第4项指出：“为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪，又构成其他罪的，应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚；偷开机动车辆造成车辆损坏的，按照刑法第二百七十五条的规定定罪处罚；偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪。”在本文看来，这一解释存在疑问。 　　第一，对于为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，认定行为人具有排除意思与利用意思，不存在疑问。在这种情况下，如果行为人具有使用后抛弃机动车辆的意思，应认为具有持续性地侵害他人对财物的利用可能性的意思，所以存在排除意思。如果行为人具有归还意思，只是过失导致机动车辆“丢失”，则因为行为人具有侵害相当程度的利用可能性的意思，应认定存在排除意思，具有非法占有目的。[50] 　　第二，对于在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪，又构成其他罪的情形，如果司法解释所称“应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚”，是指以交通肇事罪与盗窃罪并罚，则不存在疑问；如果司法解释所称“应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚”，是指以交通肇事罪与盗窃罪之外的其他犯罪并罚，则存在疑问。因为偷开机动车辆发生交通事故的行为，表明行为人同时具有排除意思与利用意思，不能排除盗窃罪的成立。 　　第三，对于偷开机动车辆造成车辆损坏的，按照刑法第275条的规定以故意毁坏财物罪处罚，也存在疑问。因为偷开机动车辆造成车辆毁坏的行为人，既可能具有持续性地侵害他人对财物的利用可能性的意思，也可能具有侵害相当程度的利用可能性的意思，因而具有排除意思。所以，肯定上述第一种情形成立盗窃罪，而将第三种情形认定为故意毁坏财物罪，有不协调甚至自相矛盾之嫌。 　　第四，“偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪”的结论，是大体成立的。但应注意的是，需要通过考察被害人的利用可能性与必要性的程度、预定的妨害被害人利用的时间、机动车辆的价值等来判断情节是否轻微。此外，上述司法解释第12条第3项还规定：“为实施其他犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近，车辆未丢失的，按照其所实施的犯罪从重处罚。”但是，根据前述分析，并不能绝对排除这种情形成立盗窃罪。因为如果偷开机动车的行为，严重妨害了被害人对车辆的重要利用，仍应肯定行为人具有排除意思，值得以盗窃罪论处。 　　总之，对于骗开、偷开他人机动车辆的行为，应以是否严重妨碍被害人对机动车辆的利用可能性、是否严重消耗他人机动车辆的价值为核心，根据各种事实，全面判断行为人是否具有排除意思，而不能仅根据是否归还原处来判断非法占有目的。当然，对偷开、骗开他人机动车辆的行为构成盗窃罪、诈骗罪的，在量刑时应与通常的盗窃、诈骗机动车辆的行为相区别。 　　 　　（二）利用意思 　　 　　如前所述，如果不要求利用意思，那么，以毁坏的意思取得财物的，也成立盗窃罪、诈骗罪，导致故意毁坏财物罪仅限于没有转移占有的场合（即仅限于在占有者的占有之下毁坏财物的场合），这不仅过于缩小了故意毁坏财物罪的范围，而且不能说明盗窃罪重于故意毁坏财物罪的实质根据。 　　日本审判实践针对不同案件，曾将利用意思表述为“遵从财物的经济用途进行利用、处分的意思”、“遵从财物的本来用途进行利用、处分的意思”、“享受财物所产生的某种效用的意思”。应当说，前两种表述导致利用意思的范围过窄。在日本刑法理论上，有的学者认为，利用意思是指“享受财物所产生的某种效用的意思”，或者“享受财物自身具有的利益或效用的意思”；[51]有的学者认为，利用意思是指除单纯毁坏、隐匿意思以外的利用、处分的意思。[52]这两个表述不存在实质差异，都旨在将单纯毁坏、隐匿意思排除在外。 　　本文认为，利用意思，是指遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。这种意思已经超出了“单纯取得财物的利用可能性的意思”，是更为实质的意思。基于这种意思取得他人财物时，由于其法益侵害行为是基于强力的动机，所以责任更重。因此，盗窃罪、诈骗罪的法定刑高于故意毁坏财物罪的法定刑。[53] 　　首先，利用意思不限于遵从财物的经济用途进行利用、处分的意思。例如，男性基于癖好窃取女士内衣的，虽然不是基于遵从内衣的经济用途进行利用、处分的意思，但不排除行为人具有利用意思，仍然成立盗窃罪。 　　其次，利用意思不限于遵从财物的本来用途进行利用、处分的意思。例如，为了燃柴取暖而窃取他人家具的，仍然具有利用意思。再如，骗取他人钢材作为废品卖给废品回收公司的，存在利用意思，依然成立诈骗罪。 　　再次，一般来说，凡是以单纯毁坏、隐匿意思以外的意思而取得他人财物的，都可能评价为具有遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。例如，骗取他人的名画用于自己观赏的，具有利用意思，构成诈骗罪。但是，如果在具有毁坏、隐匿的意思的同时还具有其他动机，而该动机不能评价为具有遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思时，不能认定具有利用意思。例如，杀人犯甲在杀害乙后，为了防止司法机关发现被害人的身份，而将乙随身携带的钱包、证件等取走后扔入海中。虽然甲取走乙财物的行为不只是单纯地毁坏、隐匿，而是具有防止司法机关发现被害人身份的意思，但该意思不能被评价为遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思，所以，甲不具有利用意思，不成立盗窃罪、侵占罪。反之，如果在具有毁坏、隐匿的意思的同时还具有其他动机，而且该动机能够评价为遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思时，则宜认定具有利用意思。例如，“丙取走与自己珍藏之高价邮票相同而属于丁所有之邮票，并加以毁弃，而使自己所有之邮票成为世界上惟一之邮票，以提高其交易价格等。”[54]由于丙不只是单纯毁坏他人邮票，而且具有利用他人邮票价值的意思，应肯定其具有利用意思。 　　最后，以毁坏的意思取得他人财物后，没有毁坏财物而是单纯予以放置的，成立故意毁坏财物罪，因为该行为导致被害人丧失了财物的效用。以毁坏的意思取得他人财物后，又利用该财物的，则成立侵占罪。[55] 　　由上可见，如果行为人具有直接获得利益、享受利益的意思，即使利用了财物的例外用途，也应认定具有利用意思；反之，典型地取得了财物的效用时，即使没有获取利益的意思，也具有利用意思。[56]因此，非法占有目的，并不一定意味着必须具有“增加自己的财产总量”的意思。换言之，虽然非法占有既包括积极利益的增加，也包括消极利益的减少，但并非仅限于这两种情形，而是包括遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思的所有情形，或者说包括取得、享受财物可能具有的利益或效用的一切情形。 　　 　　五、非法占有目的的其他问题 　　 　　关于非法占有目的的内容，还有其他几个问题需要说明。 　　 　　（一）占有的对象 　　 　　关于非法占有的对象，德国刑法理论在盗窃罪问题上存在物质理论（物体理论）（Substanztheorie）、价值理论（Werttheorie;Sachwerttheorie）与结合理论（Vereinigungstheorie）之争。物质理论认为，非法占有目的，是指行为人具有将他人的财物本身（物质、物体）非法予以占有的意思。价值理论认为，非法占有目的，是指行为人具有非法占有他人财物的价值的意思。结合理论认为，只要行为人具有非法占有他人的财物本身或者财物的价值的意思，就具有非法占有目的。显然，结合理论实际上是择一理论。[57]根据物质理论，行为人取走他人财物后，将依附于财物的经济价值抽出后将该物返还的，不成立盗窃罪，这显然不合适。根据价值理论，取得缺乏经济价值的财物的行为，不成立盗窃罪，这在德国也不妥当。所以，综合理论成为德国刑法理论与审判实践的通说。 　　在我国，盗窃、诈骗等财产罪的对象，实际上既包括普通财物，也包括财产性利益[58]，所以，非法占有目的中的占有对象既包括财物本身，也包括财产性利益。其中的财物，不仅包括财物本身，也包括附着于财物的经济价值（附着于财物的经济价值有时也可能被评价为财产性利益）。例如，行为人使用欺骗手段骗取被害人的购物卡后，使用该购物卡购买商品归自己所有，然后将购物卡还给被害人的，就购物卡的经济价值具有非法占有目的，成立诈骗罪。 　　 　　（二）占有的主体 　　 　　非法占有的目的，既包括使行为人自己非法占有为目的，也包括使第三者（包括单位）非法占有为目的。例如，行为人为了单位非法占有而盗窃、诈骗他人财物的，也成立盗窃罪、诈骗罪。因为以使第三者非法占有为目的实施的盗窃、诈骗等行为，同样侵犯了他人的财产；以使第三者非法占有为目的，并不意味着毁坏、隐匿财产，仍然能够被评价为具有遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思；以使第三者非法占有为目的，仍然说明行为人具有利欲动机、非难可能性重于故意毁坏财物罪。正因为如此，凡是明文规定了非法占有目的刑法，都将第三者规定为非法占有的主体。如前述德国刑法第242条、第263条、瑞士刑法第139条、第146条都是如此。同样，即使刑法没有规定非法占有目的的国家，刑法理论或者将第三者取得财物作为盗窃、诈骗的故意内容，或者将第三者取得财物作为非法占有目的的内容。如日本学者大冢仁教授认为，非法占有目的不是诈骗罪的主观要素，但他认为，诈骗罪的故意，“是对欺骗他人使之陷入错误、使其通过财产处分行为交付财物、自己或第三者取得财物的占有存在认识、认容。”[59]再如，日本学者山口厚主张，非法占有目的是诈骗罪的主观要素；他指出，日本刑法第246条第2项明文规定了使第三者获取财产性利益的情形，对于骗取财物而言，也应作出同样的理解。[60] 　　 　　（三）非法的含义 　　 　　对于非法占有目的中的“非法”，应根据财产罪的保护法益进行理解：只要是侵害财产罪所保护的法益的，就可以认定为非法，进而认定行为人的占有目的具有非法性。因此，一般来说，行为人没有占有他人财产的合法根据，或者说没有使他人转移财产给行为人或第三者的合法根据，却具有占有他人财产的目的的，就属于非法占有目的。这里的合法根据，通常是指符合财产法的根据。例如，如果行为人没有使受骗人向自己或第三者转移财产的民法根据或者民法上的权利，那么，就可以认定行为人占有目的的非法性。再如，行为人虽然对某种财物享有所有权，但如果对方具有合法占有的权利时，行为人窃取该财物的，侵犯了盗窃罪的保护法益，行为人的占有目的也具有非法性。 　　但是，在此问题上，不可忽视刑法对所有权的拟制规定。即根据民法的规定，行为人对某种财产享有所有权，但根据刑法的规定，行为人对财产的所有权已经转移给他人或者单位。例如，刑法第91条第2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”据此，A将邮件交付邮局投递之后，该邮件在邮局的运输过程中，民法依然认为该邮件的所有权属于A，邮局只是占有了邮件；但根据刑法的拟制规定，该邮件已经属于公共财产，而非A的私人财产。如果A窃取邮件的，依然具有非法占有目的。再如，B所有的卡车因为违章被国家机关扣押，国家机关依法作出罚款决定，B只有缴纳罚款后才能将卡车取回。根据民法的规定，卡车在国家机关扣押期间，依然属于B所有；但根据刑法的拟制规定，该卡车属国家机关的公共财产，而非B所有。同样，如果B采取欺骗手段从国家机关骗回卡车，也存在非法占有目的。 　　即使不存在刑法的拟制规定，对非法占有目的也应作出符合社会现实的解释。因为在现代社会，所有权已经不再绝对化，而是受到公法的限制。例如，即使自己所有的刀具，也不能随身携带在民用飞机上。即使自己所有的房屋，也不能用于开设赌场。在上例中，当B的卡车被国家机关依法扣押后，虽然B在民法上依然对卡车享有所有权，即使在刑法上也承认B对其卡车享有所有权，但B对卡车所有权的行使受到了合法限制。详言之，B只有缴纳罚款后，国家机关才能解除对其所有权行使的限制。如果B不缴纳罚款，就不可能像民法上的所有权人那样行使所有权。显然，B要想将对卡车的所有恢复至不受限制的状态，就必须缴纳罚款。换言之，缴纳罚款后索回卡车，才是合法地恢复对卡车的行使不受限制的所有。如果通过欺骗等非法手段索回卡车，则意味着不法恢复了对卡车的行使不受限制的所有。这种意图，也属于非法占有目的。概言之，非法占有目的，并不局限于从他人占有非法转移为自己占有的目的，还应包括从自己受公法限制的所有非法转移为不受公法限制的所有的目的。 　　 　　 　　-------------------------------------------------------------------------------- 　　 　　[①] 参见[日]大冢仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁1997年第3版，第130~131页。 　　[②] Vgl., Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,3.Aufl.,C.H.Beck 1997,S.261；Hans-Heinrich Jescheck /Thomas Weigend,Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil,5.Aufl., duncker & Humblot 1996,S.320. 　　[③] C.Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3.Aufl.,Verlag C.H.Beck 1997.S.263;H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrecht.Allgemeiner Teil, 5.Aufl.,Duncker & Humblot 1996.S.319. 　　[④] [日]大冢仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁1997年第3版，第131页。 　　[⑤] 在德国，行为人因为生活贫困没有生活费用而伪装犯罪被拘留，由拘留所为其提供食物的，被法院认定为诈骗罪（参见[日]平野龙一：《犯罪论の诸问题（下）各论》，333页，东京，有斐阁，1982）。在这种情况下，非法骗取食物也并非行为人的惟一目的。 　　[⑥] H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrecht.Allgemeiner Teil, 5.Aufl.,Duncker & Humblot 1996.S.317. 　　[⑦] [日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1998rh 第3版，第63页。 　　[⑧] [日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2003年版，第88页以下。 　　[⑨] 非法占有目的的原文为“不法领得の意思”——引者注。 　　[⑩] 参见[日]中森喜彦：《不法领得の意思》，[日]阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第5卷），法学书院1993年版，第87页。 　　[11] [日]大谷实：《刑法各论》，成文堂2001年版，第120页。 　　[12] [日]大冢仁：《刑法概说（各论）》，有斐阁1996年第3版，第197页以下。 　　[13] [日]曾根威彦：《刑法各论》，弘文堂2001年第3版，第121页以下。 　　[14] [日]西田典之：《刑法各论》，弘文堂1999年版，第146页以下。 　　[15] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年第2版，第617页。 　　[16] [日]山口厚：《刑法各论》，有斐阁2003年版，第197页。 　　[17] 事实上，许多国家的刑法（如日本、韩国）并没有规定金融诈骗罪与合同诈骗罪。 　　[18] [日]曾根威彦：《刑法各论》，弘文堂2001年第3版，第120页。 　　[19] [日]大谷实：《刑法各论》，成文堂2001年版，第120页以下。 　　[20] [日]团藤重光：《刑法纲要各论》，创文社1990年第3版，第563页。 　　[21] [日]福田平：《刑法各论》，有斐阁2002年全订第3版增补，第230~231页。 　　[22] [日]前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会1999年第3版，第161页、第164页。 　　[23] [日]大谷实：《刑法各论》，成文堂2001年版，第123页以下。另参见[日]西田典之：《刑法各论》，弘文堂1999年版，第148页；[日]山口厚：《刑法各论》，有斐阁2003年版，第201页。 　　[24] [日]福田平：《刑法各论》，有斐阁2002年全订第3版增补，第230页以下。 　　[25] [日]前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会1999年第3版，第163页。 　　[26] 参见[日]早稻田司法考试研究室：《刑法各论》，早稻田经营出版1990年版，第111页以下。 　　[27] 日本大审院1915年5月21日判决，载《大审院刑事判决录》第21辑，第663页。 　　[28] 日本大审院1920年2月4日判决，载《大审院刑事判决录》第26辑，第26页。 　　[29] 日本最高裁判所1951年7月13日判决，载《最高裁判所刑事判例集》第5卷第8号，第1437页。 　　[30] 日本东京高等载判所1958年3月4日判决，载《高等裁判所刑事判例集》第11卷第2号，第67页。 　　[31] 日本最高裁判所1968年9月17日判决，载《判例时报》第534号，第85页。 　　[32] 日本最高裁判所1980年10月30日判决，载《最高裁判所刑事判例集》第34卷第5号，第357页。 　　[33] 日本东京地方裁判所1980年2月14日判决，载《刑事裁判月报》第12卷第1、2合并号，第47页。 　　[34] 日本最高裁判所1958年4月17日判决，载《最高裁判所刑事判例集》第12卷第6号，1079页。 　　[35] 日本最高裁判所1960年9月9日判决，载《最高裁判所刑事判例集》第14卷第11号，第1457页；日本东京地方裁判所1987年10月6日判决，载《刑例时报》第1259号，第137页。 　　[36] Wessels/Hillenkamp,Strafrecht Besonderer Teil/2, 23.Aufl.,C.f.Müller 2000,S.51f. 　　[37] 参见[日]木村光江：《主观的犯罪要素の研究》，东京大学出版会1992年版，第250页。 　　[38] 参见[日]木村光江：《主观的犯罪要素の研究》，东京大学出版会1992年版，第198页以下。 　　[39] “剥夺”并不当然包含转移占有的意思。例如，“剥夺政治权利”并不意味将犯罪人的政治权利转移给他人，只是单纯地使犯罪人丧失政治权利。 　　[40] 在此意义上说，如果将“永久性剥夺公私财产的意思”作为盗窃、诈骗罪等取得罪的意志因素，而不另要求非法占有目的，倒是协调一致的。但是，如后所述，这又存在其他缺陷与问题。 　　[41] 大陆法系国家刑法理论均认为，目的犯既可能存在于直接故意犯罪中，也可能存在间接故意犯罪中。本文赞成这种观点，参见张明楷：《论短缩的二行为犯》，载《中国法学》2004年第3期，第150页以下。 　　[42] [英]J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第603页。 　　[43] [日]西田典之：《刑法各论》，弘文堂1999年版，第148页。 　　[44] [日]木村光江：《刑法》，东京大学出版会1997年版，第264页。 　　[45] [日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第144页。 　　[46] 参见[日]山口厚：《问题探究 刑法各论》，有斐阁1999年版，第118页以下。 　　[47] 邓国华：《为逃跑夺警车如何定性》，载《检察日报》2004年9月15日，第3版。 　　[48] 蒙旗：《强行开走他人汽车造成车毁如何定性》，载《检察日报》2004年9月14日，第3版。 　　[49] 不过，在一时性地取得他人财物的行为不具有刑事违法性等情况下，通常只有具有永久性或持续性的排除意思时，才能认定行为人具有非法占有目的。 　　[50] 偷开汽车的行为人，利用意思相当明显，关键在于是否具有排除意思；如得出肯定结论，则存在盗窃罪的非法占有目的。 　　[51] [日]西田典之：《刑法各论》，弘文堂1999年版，第149页；[日]山口厚：《刑法各论》，有斐阁2003年版，第199页以下。 　　[52] [日]大谷实：《刑法各论》，成文堂2001年版，第123页。 　　[53] 参见[日]山口厚：《刑法各论》，有斐阁2003年版，第200页。 　　[54] 林山田：《刑法各罪论》（上册），作者发行1999年增订2版，第292页。 　　[55] [日]西田典之：《刑法各论》，弘文堂1999年版，第148页；[日]山口厚：《刑法各论》，有斐阁2003年版，第200页。 　　[56] 参见[日]前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会1999年第3版，第165页。 　　[57] Lackner/kühl,Strafgesetzbuch,21. Aufl.,C.H.Beck 1995,S.983f;Wessels/Hillenkamp,Strafrecht Besonderer Teil/2, 23.Aufl.,C.f.Müller 2000,S.45f. 　　[58] 参见张明楷：《财产性利益是诈骗罪的对象》，载《法律科学》2005年第3期，第72页以下。 　　[59] [日]大冢仁：《刑法概说（各论）》，有斐阁1996年第3版，第275页。 　　[60] [日]山口厚：《刑法各论》，有斐阁2003年版，第252页。

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