【作者】尹晓涛（一审承办人），许亮   【裁判要旨】本案中涉及的精神药品“聪明药”主要为阿莫达非尼和莫达非尼，这两种药品中的主要成分莫达非尼属于国家管制的能够使人形成瘾癖的精神药品，属我国刑法规定的毒品范畴。因此，对于非医疗目的走私、贩卖莫达非尼的行为应当以走私、贩卖毒品罪论处。但对该类毒品数量认定以及定罪量刑情节的把握，应当注意与鸦片、海洛因、甲基苯丙胺等常见毒品有所区别，适当考虑该类毒品具有的双重属性特质综合认定，以体现罪责刑相一致的原则。   【案号】（2020）苏10刑初1号 【案情】 公诉机关：江苏省扬州市人民检察院。   被告人：黄家辉、陈庆城、谢运辉、陈文昌、万里。 法院经审理查明：2019年4、5月间，被告人黄家辉通过网络结识了境外自称Sandy的印度人。在明知莫达非尼系国家管制精神药品的情况下，出于贩卖目的，5月6日与Sandy商定以2480元的价格购买阿莫达非尼（主要成分为莫达非尼，英文名称Modafinil）及其它药品货源，通过支付宝扫描收款二维码向对方支付2480元货款，并约定将上述药品从印度邮寄入境。5月23日16时许，公安人员在扬州大学农学院附近将收取入境包裹的被告人黄家辉抓获，并从包裹内查获阿莫达非尼片剂500粒，后在扬州大学文汇路校区被告人黄家辉的宿舍内又查获阿莫达非尼片剂55粒。经公安部禁毒局情报技术中心毒品实验室鉴定，送检的阿莫达非尼片剂每粒的平均质量为270毫克，莫达非尼成分平均含量为55.6%。 2019年2月至2019年6月间，被告人黄家辉、陈庆城、谢运辉、陈文昌、万里明知莫达非尼系国家管制的精神药品，以牟利为目的，通过网络路径发布出售阿莫达非尼、莫达非尼信息，利用微信、支付宝、淘宝网与购毒人员联系，约定交易数量和价格，收取货款，并通过快递将药物发送至购毒人员指定的地址，或联系上家购买货源，再由上家直接发货至购毒人员指定的地址。通过上述方式，被告人黄家辉贩卖97起计阿莫达非尼2970粒，收取11688元；被告人陈庆城贩卖14起计阿莫达非尼3700粒、莫达非尼900粒，收取14138元；被告人谢运辉贩卖87起计阿莫达非尼2480粒，收取14830元；被告人陈文昌贩卖28起计阿莫达非尼1400粒，收取9993元；被告人万里贩卖18起计阿莫达非尼950粒，收取3728元。案发后，公安机关从购毒人员处查获了被告人陈庆城贩卖的70粒莫达非尼片剂，经公安部禁毒情报技术中心毒品实验室鉴定，送检的莫达非尼每片平均质量为640毫克，莫达非尼成分平均含量为62.23%。 【审判】 扬州市中级人民法院审理认为，被告人黄家辉、陈庆城、谢运辉、陈文昌、万里违反国家有关毒品管理的法律规定，明知国家对于能够使人形成瘾癖的精神药品莫达非尼进行严格管控，仍予以走私和贩卖。根据刑法第三百四十七条、第三百五十七条规定，被告人黄家辉的行为构成走私、贩卖毒品罪，被告人陈庆城、谢运辉、陈文昌、万里的行为构成贩卖毒品罪。被告人黄家辉、陈庆城、谢运辉、陈文昌、万里归案后能够如实供述自己的罪行，根据刑法第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人黄家辉、陈庆城、谢运辉、陈文昌、万里自愿认罪认罚，根据刑事诉讼法第十五条的规定，可以依法从宽处理。据此，扬州中院作出一审判决：被告人黄家辉犯走私、贩卖毒品罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金1.5万元；被告人陈庆城犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑3年9个月，并处罚金2万元；被告人谢运辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑3年3个月，并处罚金1万元；被告人陈文昌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑3年1个月，并处罚金8000元；被告人万里犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑3年，并处罚金5000元。 一审宣判后，被告人没有提出上诉，公诉机关未抗诉，该判决已生效。 【评析】 本案的争议焦点为：一是走私、贩卖莫达非尼等受国家管控的新型精神药品的行为是否构成走私、贩卖毒品罪？二是对该类毒品在数量认定上是否应当考虑含量因素？三是在量刑情节上是否应当考虑莫达非尼毒品药品双重属性特质予以从宽把握？ 一、非医疗目的走私、贩卖莫达非尼等新型精神药品的行为应当认定为走私、贩卖毒品罪 对走私、贩卖莫达非尼等新型精神药品的行为是否构成贩卖毒品罪，当前有不同的认识。最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉纪要》）规定：“行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚；行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”据此，一种意见认为，行为人向不特定对象贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，不宜认定为贩卖毒品罪，应当以非法经营罪定罪处罚。另一种意见认为，对于行为人非医疗目的走私、贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品致使药物脱离监管的，应当以走私、贩卖运输毒品罪定罪处罚。笔者赞同后一种观点，具体阐述如下： （一）莫达非尼等新型精神药品属于我国刑法规定的毒品范畴 我国刑法第三百五十七条规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。依据我国《麻醉药品和精神药品管理条例》以及《麻醉药品品种目录》规定，精神药品是指直接作用于中枢神经系统，使之兴奋或抑制，连续使用能产生依赖性的药品，并依据人体对精神药品产生的依赖性和危害人体健康的程度，将其分为一类和二类精神药品。本案中作为“聪明药”的阿莫达非尼和莫达非尼（以下统称为莫达非尼），其主要成分就是国家第一类管制精神药品莫达非尼，且结合有关部门颁布的《非法药物折算表》[1]规定的与海洛因折算比例来看，莫达非尼的药物依赖性相对较强，具有成瘾性，属于能够使人形成瘾癖的精神药品。据此可以认定，本案中贩卖的莫达非尼属于刑法规定的毒品范畴。 （二）非医疗目的贩卖莫达非尼等新型精神药品造成药物脱离监管的，具有严重的社会危害性 毒品受到管制的原因，主要在于毒品“对个人生命、身体、自由产生危害，同时也对社会秩序、国家安全造成威胁”。[2]其中除毒品本身所具有的药物毒性外，还基于毒品非法使用而造成社会危害的可能性甚于现实的危险性，因此国家才创设毒品管制制度，以此保障受管制毒品的正当使用，同时也避免其被非法滥用。[3]我国虽然未直接将社会危害性作为毒品的定义要素，但诸多学理讨论在解释毒品管制的必要性时，也主要以上述现象引发的社会危害性作为解释路径。[4]特别是在通过网络贩卖毒品的情况下，网络的私密性和物流的便捷性大大增加了毒品贩卖的范围，也使毒品更难于监管，更容易被滥用，其所带来的社会危害性也更大。根据本案所涉药物莫达非尼的说明书记载，该药是一种觉醒促进剂，只供精神病医生作为处方药使用，会产生精神和兴奋效应，使用莫达非尼有关的不良事件包括躁狂、妄想、幻觉、自杀意念和攻击，而情绪、知觉、思维和感觉的改变正是其他中枢神经系统兴奋剂的典型表现。由此可见，莫达非尼药物是用于治疗精神疾病的处方药，任意服用会引发人体中枢神经系统异样表现，健康人员长期服用或者滥用将会造成严重的药物依赖性。 在本案中，虽不能直接证明行为人曾向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖该药品，但在通过网络贩卖过程中也并未对买家进行必要的审核，对于是否会被贩毒、吸毒人员使用，行为人在主观上具有放任危害结果发生的故意，且在明知大多数购买者非出于医疗目的购买该药自行服用的情况下，仍予以贩卖，客观上使该管制类精神药品脱离监管，面临被滥用的风险。而在出于非医疗目的的情况下，若该药被购买者长期服用或者滥用，则会使人形成瘾癖，并可能引发其他的严重后果，且在实践中已有因吸食莫达非尼而引发的暴力性刑事案件。 （三）本案行为人的行为符合走私、贩卖毒品罪的构成要件 走私、贩卖、运输、制造毒品罪，是指违反国家毒品管理法规，走私、贩卖、运输、制造毒品的行为。[5]本罪犯罪对象为毒品，客观行为为走私、贩卖、运输、制造毒品，责任形式为故意，即行为人明知走私、贩卖、运输、制造毒品的行为会发生危害公共健康的结果，并且希望或者放任这种结果发生。[6]本案中，行为人明知莫达非尼是能够使人形成瘾癖的国家管制精神药品，但为牟取非法利益，无视国家对于毒品管理的法律规定，直接或者间接从境外获取货源，并出于非医疗目的，通过网络进行大量贩卖，造成药物脱离国家监管，严重危害公共健康，符合走私、贩卖毒品罪的构成要件，且不具备违法性和责任性阻却事由，因此应当以走私、贩卖毒品罪追究行为人的刑事责任。 （四）非医疗目的贩卖莫达非尼等新型精神药品的行为不构成非法经营罪 非法经营罪是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。[7]非医疗目的向不特定对象贩卖莫达非尼等新型精神药品的行为不构成非法经营罪主要基于以下原因：一是在客体上，非法经营罪属于刑法第三章第八节扰乱市场秩序罪中的内容，其保护的客体是国家市场的正常管理秩序，而非医疗目的贩卖莫达非尼等新型精神药品的行为侵害的客体主要不在于市场的正常管理秩序，而在于侵害不特定对象的人身健康及所带来的社会危害性。二是在客观方面上，非法经营罪所规制的经营活动必须以国家法律法规所规定的限制性经营活动为前提，包括允许个人准入而未经法定程序批准或许可，如香烟、食盐等经营，也包括不允许个人经营的国家垄断性经营，如股指期货外汇等，[8]而本案中莫达非尼是国家第一类管制精神药品，且尚未在我国上市，本不属于可经营的范围，更不存在国家许可、准入的问题，不符合非法经营罪经营性的特征。三是在主观方面上，有学者提出在不能直接证明行为人明知对方为吸、贩毒人员而予以贩卖的情形下，从有利于行为人的角度出发，应当考虑认定非法经营罪。笔者认为此种观点有失偏颇。首先，出于非医疗目向不特定人贩卖受国家管控的能够使人形成瘾癖的麻精药品，特别是通过网络大量贩卖的情况下，销售对象既没有地域国界、国籍的限制，也没有身份的限制，应当明知流入非法渠道的精神药品最终有可能流向毒品犯罪分子或者吸毒人员，因此贩卖者主观上虽非为直接故意，但也是间接故意。其次，《武汉纪要》明确规定了出于医疗目的贩卖麻精药品的才能构成非法经营罪。再次，非法贩卖国家管控的能够使人形成隐癖的麻醉药品的行为，只是一个广义的非法经营行为，但刑法有特别规定，其犯罪构成符合贩卖毒品罪的特征，应以特别法的规定处理。综上所述，本案行为人的行为不构成非法经营罪。 二、对走私、贩卖莫达非尼等新型精神药品毒品数量的认定及量刑情节的把握，应综合考虑该类毒品犯罪的特性 我国刑法第三百四十七条、第三百五十七条分别对毒品的量刑数量标准和数量计算进行了规定，其中第三百四十七条规定，除鸦片、海洛因、甲基苯丙胺外，其他毒品在数量大、数量较大、少量毒品三个幅度内量刑；第三百五十七条规定，毒品数量以查证属实的毒品数量计算，不以纯度折算。当前司法实务中，对于刑法规定的属于毒品的新型精神药品在数量大、数量较大、少量毒品三个幅度内量刑并无争议，但对于具有药用价值的精神药品或者麻醉药品被用于毒品犯罪时如何认定毒品数量问题，近年来在实践中较为突出。[9]笔者认为，对莫达非尼等具有医药价值的新型精神药品，在毒品数量的认定上应适当考虑含量因素，对其他量刑情节也应结合该类毒品的特质综合认定。 （一）走私、贩卖莫达非尼等新型精神药品的量刑幅度应适当考虑含量因素 1.莫达非尼等新型精神药品具有毒品、药品的双重属性。毒品作为一个法律概念，并不是某些物质的天然称谓。如《麻醉药品品种目录》《精神药品品种目录》所明确规定的麻精药品，在性质上系药品，具有医疗和科学价值，只有在出于非医疗目的滥用时，才属于刑法中所规定的毒品。虽然我国刑法及相关司法解释中没有对毒品犯罪中涉及麻精药品是否需要折算含量问题作出规定，但从刑法其他条文以及相关法律规定解读中可以看出，国家对毒害性相对较低、医用价值相对较大的涉麻精药品的毒品犯罪与刑法直接规定的鸦片、海洛因、甲基苯丙胺等犯罪还是有所区别的。如2000年最高法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》通过括号标注的方式规定，对医用杜冷丁和盐酸二氢埃托啡针剂及片剂，要按照药品中该类毒品成分的含量认定涉案毒品数量。考虑到其他由定点企业生产但流入非法渠道的麻精药品，也应当采用这种毒品数量认定方法，现行最高法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（以下简称《解释》）专门在第1条第2款对该问题亦作出明确、统一的规定。 2.考虑药品中毒品成分含量有利于实现个案公正。首先，从麻精类药品的药物本质特征看，药品中水分、淀粉、糖分、色素等成分占有相当大的比重，有效药物成分（即毒品成分）的含量较低，如果根据药品的总重量认定涉案毒品数量，势必同毒品成分的实际数量有明显差距，难以体现罚当其罪。其次，不同厂家生产的不同规格的同类药品，在总重量相同的情况下，有效药物成分的含量可能存在较大差异，如果根据药品的总重量认定涉案毒品数量，会影响量刑平衡。再次，2008年12月最高法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连纪要》）就从慎用死刑及罪责刑相适应和量刑平衡的角度出发，规定对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件，涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的，应当作出毒品含量鉴定。[10]虽然该规定是针对可能对被告人判处死刑的案件，但不可否认，公民的生命与自由都是刑法所保护的重要法益，罪责刑相适应及量刑平衡在个案公平正义的角度具有同等重要的意义。本案涉及的莫达非尼既是受国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品，同时也是一种非苯丙胺类的高效、低毒的用于治疗自发性嗜睡症和发作性睡眠的药物，[11]并已于1999年获FAD批准在美国正式上市，[12]属于毒害性相对较低、医用价值相对较大的涉麻精类毒品。且该药直接或间接来源于境外，经公安禁毒部门鉴定，涉案的莫达非尼含量也有所不同。因此在认定毒品数量时应当与常见毒品犯罪予以区分，适当考虑该类毒品的含量因素，以确定不同的量刑幅度。 3.本案应适用走私、贩卖其他少量毒品的量刑幅度。对于鸦片、海洛因、甲基苯丙胺以外其他毒品犯罪的定罪量刑，我国刑法第三百四十七条规定了数量大、数量较大、少量毒品三个量刑幅度。《解释》中对可卡因、芬太尼、甲卡西酮、氯胺酮、曲马多、三唑仑等16项药物数量大、数量较大的标准作了规定，并对以上毒品之外的其他毒品作出了兜底性规定。但不管是刑法还是司法解释，对莫达非尼的具体量刑标准都未作出明确规定。《大连纪要》规定，对于刑法、司法解释等没有规定量刑数量标准的毒品，有条件折算为海洛因的，参照国家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》，折算成海洛因的数量后适用刑罚。《武汉纪要》中规定，对于刑法、司法解释及其他规范性文件没有规定定罪量刑数量标准，但《非法药物折算表》规定了与海洛因折算比例的毒品，可以按照《非法药物折算表》折算为海洛因后进行累加。在本案中，综合各行为人贩卖药品的数量及不同药品中毒品成分含量看，各行为人贩卖的莫达非尼的数量虽然高于精神依赖性很强且医疗上不准使用的甲卡西酮、精神依赖性强尚有医疗用途的氯胺酮等其他毒品数量较大的标准，但也明显低于危害性相对较低的丁丙诺啡等其他毒品数量较大的量刑标准，且根据《非法药物折算表》的规定，按照1克莫达非尼相当于0.01克海洛因的折算比例进行折算后，各行为人贩卖毒品的数量均不满10克，据此可以认定，本案各行为人的行为属于贩卖其他少量毒品的范畴。 （二）对其他量刑情节的把握应综合考虑毒品的性质、行为危害性等其他情节因素 我国刑法第三百四十七条第四款规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。《解释》第4条规定，向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；向在校学生贩卖毒品的，属于刑法第三百四十七条第四款规定的情节严重的情形。本案中，行为人通过网络直接贩卖或者转手贩卖莫达非尼药物，虽然经过折算后涉案毒品数量相对较少，但作案次数相对较多，属于多次贩卖、向多人贩卖情形，且通过网络贩卖，毒品销售的区域和范围也较广，亦有证据证明系向在校学生贩卖，综合各因素考虑，应认定为走私、贩卖其他少量毒品情节严重的范畴。 但值得注意的是，笔者认为，对于毒品犯罪予以严防严控、从严打击的同时，在量刑情节的把握上也要综合考虑不同毒品所具有的特性和行为人所实施犯罪行为的社会危害性。特别是对于属于毒品范畴的新型麻精类药品，要考虑其所具有的毒品和药品的双重属性。对于行为人犯罪情节的把握，不仅要考虑贩卖次数和数量问题，还应结合司法解释中有关其他毒品不同量刑标准的理念，对于具体药物依赖性、滥用情况、犯罪形势、药用价值、交易价格等因素进行综合考虑。基于此，本案在综合考量购毒人员的购买目的、药物滥用程度、涉案毒品交易价格、行为人获利情况以及认罪认罚等情形后，决定适度从宽予以处罚，以体现个案公正和量刑平衡。 【注释】   作者单位：江苏省扬州市中级人民法院 [1]人民法院实务小全书编选组编：《毒品案件办理小全书》，人民法院出版社2018年版，第355页。 [2]杨士隆、李思贤：《药物滥用、毒品与防治》，台北五南图书出版股份有限公司2012年版，第21页。 [3]包涵：“规范视野下毒品定义要素的批判与重构”，载《公安学研究》2019年第3期。 [4]包涵：“规范视野下毒品定义要素的批判与重构”，载《公安学研究》2019年第3期。 [5]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第586页。 [6]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1145页。 [7]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第839页。 [8]田宏杰：“非法经营罪内涵与外延扩张限制思考”，载《人民检察》2012年第23期。 [9]高贵君、马岩、方文军、李静然：“《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的理解与适用”，载《人民司法》2015年第13期。 [10]高贵军、王勇、吴光霞：“《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的理解与适用”，载《人民司法》2009年第3期。 [11]苑隆国、李电东：“新型中枢兴奋药莫达非尼”，载《中国新药杂志》2006年第15期。 [12]高靓、李晶、王霆：“莫达非尼及阿莫达非尼晶型的研究进展”，载《今日药学》2011年第11期。

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