协助组织卖淫罪中非法获利的数额认定                                陈峰 协助组织卖淫独立成罪是在其与组织卖淫罪罪质不同的基础上，为更好实现罪刑均衡价值而作出的理性选择。从文理解释的角度看，协助组织卖淫罪的非法获利应受到“协助”一词的辖制，而非“组织”；从目的解释的角度看，将个人获利作为认定协助组织卖淫者非法获利的标准，才不会出现该罪情节严重与组织卖淫罪情节严重倒挂的悖论，才能更好地体现立法原意，实现罪刑均衡的实质正义。         □案号  一审：（2018）渝0101刑初553号 案    情         公诉机关：重庆市万州区人民检察院。         被告人：张利。         重庆市万州区人民法院经审理查明：2017年4月底，冉某某等6人（另案处理）合伙在万州区乌龙池驷马桥“天座·好运来”A1幢二层开设万州区乌龙池品香足浴店，聘请付某（另案处理）担任法定代表人。该店通过招聘卖淫小姐，安排人员进行卖淫技巧培训，并制定相应的考勤、奖惩制度对卖淫小姐进行管理，以洗浴保健项目的名义进行卖淫嫖娼活动。被告人张利担任该店会计，负责店内财务管理。该店经营期间，张利每月领取工资3000元，共领取6000元。2017年6月30日至7月24日，该店保健按摩服务营业额共计100万元左右。2017年7月25日，公安民警在品香足浴店查获正进行卖淫活动的廖某某等人和十余名卖淫女，同年12月3日将张利抓获。 审    判         万州区法院认为，被告人张利明知他人实施组织卖淫活动，仍然从事财务管理，其行为已构成协助组织卖淫罪。依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的相关精神，及被告人协助组织卖淫的行为在整个犯罪活动中所起作用，结合被告人获取的实际收益，以被告人个人获取的工资等作为非法获利金额，更符合罪责刑相适应原则。对辩护人提出应以被告人实际获利来认定其非法获利金额，其行为不属协助组织卖淫情节严重的辩护意见，予以采纳。张利系累犯，应当从重处罚。对张利及辩护人提出张利构成坦白的意见，予以采纳。张利自愿认罪认罚，可以从宽处理。对张利及辩护人提出张利构成立功的意见，不予采纳。对公诉机关建议对张利判处5年以上8年以下有期徒刑并处罚金的量刑建议，予以调整。依照刑法第三百五十八条第四款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十五条第一款，刑事诉讼法第十五条的规定，万州区法院判决：被告人张利犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑2年3个月，并处罚金4万元。         一审宣判后，被告人张利未上诉，检察机关未抗诉，判决已发生法律效力。 评    析         根据《解释》第5条第（4）项的规定，协助组织他人卖淫，非法获利5 0万元以上的，应当认定为协助组织卖淫罪的情节严重，法定刑升格至5年以上1 0年以下有期徒刑，并处罚金。但《解释》对非法获利的认定标准语焉不详，造成司法适用卜的分歧。一种观点认为，协助组织卖淫罪与组织卖淫罪是实质上的共同犯罪，应以协助组织卖淫者参与期间，该卖淫场所非法获利总额作为其非法获利数额；另一种观点则认为，组织卖淫罪与协助组织卖淫罪具有不同罪质，协助组织卖淫者的非法获利数额应当以其参与期间个人获利数额为准。笔者赞同第二种观点。         一、单独成罪：协助组织卖淫罪具有独立性         组织卖淫罪和协助组织卖淫罪在立法上分置的渊源最早可以追溯至1991年9月4日全国人大常委会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《决定》）。1992年，最高人民法院、最高人民检察院颁行《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》，对组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的认定进行细化。1997年，两罪作为独立的罪名被写入刑法。2011年通过的刑法修正案（八）对协助组织卖淫罪的罪状进行了细化，由先前的“协助组织他人卖淫”修正成“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为”。协助组织卖淫行为作为组织卖淫行为的帮助犯，其独立成罪是否具有正当性也曾引起刑法理论界的论争。有学者不无担心地认为，将协助组织卖淫罪单独成罪，是“立法者不惜在刑法总则的共犯规定中捅开一道口子”“此举使得在组织卖淫罪的共同犯罪中，不存在从犯；协助组织卖淫罪的共同犯罪中，不存在主犯。连协助组织卖淫罪本身是否存在共同犯罪都变成了问题。对此，刑法总则无从遵循，刑法理论亦难以解释，只能称之为无解的难题。”①持肯定论者反驳道，“认为刑法第三百五十八条第三款为协助组织卖淫行为单独规定法定刑，因为违背了刑法总则关于共同犯罪的规定，就是僵化理解刑法总则对分则的指导和制约作用的产物”。②因为“由于分则是具体与特别规定，所以，它完全可能在总则的要求之外另设特别或例外规定。所以不能要求分则规定完全‘符合’总则规定”。③关于协助组织卖淫行为单独成罪的正当性理由主要有以下观点：1．突出打击重点论。由于我国刑法对组织卖淫罪规定了比较重的刑罚，为了保证司法实践中具体适用刑罚时能够突出重点，严厉打击组织犯罪集团、危害严重的首要分子和起主要作用的人员，防止发生偏差，刑法采用了这种独特的规定方式，把组织卖淫罪的帮助犯单独规定为一个罪名，并设立了独立的法定刑。④2．避免刑罚畸轻论。“刑法考虑到这种行为的严重危害程度，避免将犯罪人以从犯论进而从轻、减轻或者免除处罚，从而导致刑罚畸轻现象，便将协助组织他人卖淫的行为规定为独立的犯罪。”⑤3．协助行为常态化论。“实践中，组织卖淫事实过程中需要保镖、打手、管账人予以‘协助’已经成为常态”“在不改变组织卖淫罪的‘任意共同犯罪’类型的前提下，将已经接近类型化的协助组织卖淫行为从组织卖淫罪中分离出来，规定单独的法定刑，就成为比较稳妥的立法选择。”⑥其实，协助组织卖淫罪单独成罪除了协助卖淫行为在实践中已呈现类型化样态外，更为重要的原因是基于两罪罪质差异的现实，并在罪刑相适应原则指导下，为实现罪刑均衡价值而作出的理性选择。首先，不可否认，组织卖淫行为与协助组织卖淫行为具有极为特殊的紧密联系，可以说，协助组织卖淫行为依附于组织卖淫行为，没有组织卖淫行为的存在，也就不可能存在协助组织卖淫行为。但这种依附关系不能抹杀二者在行为构成要件和行为性质上的本质区别。从行为构成要件看，组织卖淫行为的核心表现为管理或者控制他人卖淫，具体还可分为犯意发起、出资筹建、指挥管理、享受获利等，而协助组织卖淫行为则表现为招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等。而正是因为行为模式的巨大差异，使得二者在本质上具有差别，即组织卖淫者是卖淫活动的核心，充当着老板的作用，而协助组织卖淫者则起辅助作用，充当着员工的作用。可见，老板与员工的差别已不再是简单的量的差异，而是质的区别。其次，组织卖淫罪作为营利性犯罪活动，非法获利是其法定刑升格的重要标准之一，而组织者与协助者之间的实际获利往往相差巨大，单纯地以共同犯罪的非法获利总额为基准，辅之适用从犯规定对协助者进行刑罚裁量，仍不能弥补二者实际获利差距所造成的心理鸿沟，会造成罪刑不均的现实矛盾。基于协助组织卖淫行为独立成罪的正当性和刑法对协助组织卖淫罪的现实规定，有必要明确该罪独立性的具体表现。第一，定性的独立性。定性的独立性主要表现为构成要件的特殊性，按照《解释》的规定，协助组织卖淫罪是指明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等。可见，该罪的构成要件与组织卖淫罪的构成要件具有明显区别。第二，量刑的独立性。量刑的独立性主要表现在该罪的量刑标准不再完全依附于组织卖淫罪，具体而言：1．不再比照组织卖淫罪行为人适用从犯的处罚原则，但这并不意味着协助组织卖淫者内部不区分主从犯。协助组织卖淫罪既可以表现为一人犯罪，也可以表现为数人共同犯罪。只要是数人共同犯罪，除都是主犯或者共同正犯的情况下，也都应当有主犯、从犯之分。⑦例如，协助组织卖淫者中，有一人专门负责管理其他保镖、打手，其在协助组织卖淫活动中起主要作用，应认定为协助组织卖淫罪的主犯。2．非法获利的标准不再依附于组织卖淫罪的标准。卖淫类犯罪系营利性犯罪，非法获利就成为该类犯罪严重程度的重要标准，特别是在司法实践中，非法获利是判断法定刑升格最为常见的标准。协助组织卖淫罪量刑的独立，为该罪非法获利的认定摆脱组织卖淫罪非法获利认定标准的束缚提供了理论上的支撑。         二、实质合理：非法获利应以个人获利为标准         刑法是正义的文字表述。但是，活生生的正义需要从活生生的社会生活中发现；制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且同样隐藏在具体的生活事实中。⑧由于成文法文字表述的天然缺陷和不断变幻的社会情势，司法者在适用法律时应秉承实质解释的理念，透过法条的字面语义，在民众可预测的范围内，运用文理解释、目的解释等方法，最大限度地实现罪刑法定原则和罪刑均衡原则的理性表达、具体到协助组织卖淫罪非法获利的理解，可以从以下角度进行：（一）从文理解释角度看，根据《解释》第5条第（4）项的规定，协助组织他人卖淫非法获利50万元以上的，应认定为协助组织卖淫罪的情节严重。简化之，就是协助卖淫非法获利50万元以上，应认定为协助组织卖淫罪的情节严重。从上述表述可以看出，非法获利应当受到“协助”一词的辖制，而非“组织”。也就是说，协助者通过实施招募、运送、安保、接待等非法行为，从卖淫场所股东、管理者处获取工资、提成等非法利益，实际获取利益超过50万元的，才应当认定为情节严重。所以，从文理解释的角度看，协助组织卖淫罪的非法获利应当是协助者在协助期间的个人获利。（二）从目的解释角度看，虽然《决定》中充满了“严禁”的意味，但1997年刑法在确立罪刑相适应原则后，仍然维持组织卖淫与协助组织卖淫分罪设置的立法模式，以此反推，该立法模式能够更好地实现罪刑相适应。事实上，司法实践也印证了该结论，因为考虑到我国从严打击风化犯罪的刑事政策，故对组织卖淫罪设置了较高的法定刑。组织者通常能够在较短时间内聚拢巨额的非法获利，达到情节严重的标准（非法获利100万元），而如协助组织卖淫行为不单独成罪，即按照组织卖淫罪情节严重的从犯处理（对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚），对协助卖淫者减轻处罚（免除处罚在司法实践中适用率极低），也只能在5年以上10年以下有期徒刑之间量刑，这样会对获利微薄（如一两千元）的协助者量刑过重。更为严重的是，如果认为协助者应按照共同犯罪理论，承担其参与期间卖淫场所所有非法获利的法律后果，就会造成在同一案中，组织者非法获利在50万元至100万元之间时，组织者不属情节严重，反而协助者属情节严重，势必会导致《解释》第2条（4）项、第5条第（4）项出现不协调。其实，《解释》起草者也曾对协助组织卖淫罪情节严重问题进行了阐述：协助组织卖淫罪“情节严重的标准，基本可以参照组织卖淫罪情节严重的标准来确定。仅对其中非法获利一项作了调整。主要考虑协助组织卖淫的获利，一般情况下明显小于组织卖淫者的获利”。⑨由此可见，在司法解释起草者看来，协助组织卖淫者的非法获利与组织卖淫者的非法获利是不同且具有明显差距的。综上，以个人获利为标准认定协助组织卖淫者的非法获利更能符合罪刑相适应原则和立法原意。         具体到本案，卖淫场所在不到一个月的时间就非法获利100万余元，但被告人张利作为该卖淫场所的会计，领取工资6000元。公诉机关将整个卖淫场所的非法获利作为被告人张利的非法获利，并提出5年以上8年以下有期徒刑的量刑建议，与罪刑相适应原则和立法原意相悖。一审法院根据张利提供协助行为期间实际获取的利益来认定其非法获利金额，认定其不属于情节严重的做法值得肯定。         ①郑伟：“就这样动摇了共同犯罪的根基一一论组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的怪异切分”，载《法学》2009年第4期。         ②茹士春：“论帮助行为单独定罪--以协助组织卖淫罪与组织卖淫罪的切分为例”，载《中国刑事法杂志》2011年第1期。         ③张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第179页。         ④鲍遂献主编：《妨害风化罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第108页。         ⑤张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1161页。         ⑥茹士春：“论帮助行为单独定罪一一以协助组织卖淫罪与组织卖淫罪的切分为例”，载《中国刑事法杂志》2011年第1期。         ⑦孙华璞：“组织卖淫罪从犯与协助卖淫罪关系问题的研究”，载2017年6月7日《人民法院报》。         ⑧张明楷：“实质解释论的再提倡”，载《中国法学》2010年第4期。         ⑨周峰、党建军、陆建红：“《关于审理组织、强迫引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法》2017年第25期。         （作者单位：西南政法大学）         来源：《人民司法》（案例）2020第2期（总第877期）

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