如何在行贿、受贿犯罪事实中甄别出借款行为？ 【案情1】 被告人L某在担任省领导期间，利用职务上的便利，为建工集团谋取利益，2007年下半年至2011年2月，该集团董事长张某通过装修住房、高价租房、低价售房、出资购房等方式，多次通过L某之妻为L某家支付钱款，共计人民币360余万元，L某均知情。2013年，张某被纪委要求在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明，在调查期间交代了送给L某家购房款190万元以及200万元装修费的事。L某和其妻李某因为怕出事，在家商量决定把张某为他们购买康都佳园支付的50万元连同购买白鹭洲双拼别墅时支付的140万元，共计190万元一起还给张某。2013年春节期间，李某让其女儿去银行开了一张银行卡，李某把190万元转到这张银行卡上，让其女儿去还给张某的妻子。L某让其妻子李某和张某对质，要把张某送给L某家的190万元购房款说成是L某向张某借的，以应付组织的调查，200万元装修费的事情根本没有。L某之妻在君临天下小区会所的包间里找张某谈了三次，并且在第三次谈话时还用录音笔将整个对话都录了音。 【案情2】 被告人C某系某市人民政府副秘书长，曾任下属县县委副书记、县长。C某在担任县长期间与办公室李某确立情人关系，并育有一子。由于李某性情极端暴戾，多次要挟C某离婚不成，数次割腕、跳楼自杀，持刀刺伤C某，并不断向C某索要财物。2001年至2014年，C某利用职务便利，为某置业有限公司、某房地产开发有限公司等单位在竞拍土地使用权、用地拆迁、协调贷款、转让土地、调整工程项目规划等事项上提供帮助，索取或者非法收受上述单位给予的财物共计折合人民币1.1亿余元，C某将全部款项交给李某。李某听闻C某与宋某关系暧昧后，又以上吊自杀、告发C某的方式逼迫C某给予其财物。此外，还有两起事实，第一，根据C某的供述和安某、张某的证言证明，C某以其朋友张某经营资金紧张为由，让安某借款给张某，安某同意后，张某即以借款人身份与安某签订正式借款合同，约定了借款1100万元及还款期限和利率，借款到期后，安某即直接或通过C某催促张某还款，后来宋某知道借款被C某用了，实际上，C某将此款也给了其情人李某。但是，安某并没有放弃债权，仍继续向二人催要，C某以张某资金紧张为由推脱。第二，C某直接以自己的名义借款。C某在情妇李某的紧逼下，两次向尚某提出借款600万元，并由其弟出具借条，承诺很快归还。后来尚某多次向C某催要借款，C某始终承认借款，还曾提出用字画来抵债，尚某未同意，直至案发。 【问题】 在司法实践中，有很多犯罪分子为了掩盖罪行，在接受行贿款之后或者听到纪检监察机关对其进行查处时给行贿人出具借条，用来抵抗对其受贿犯罪实施的调查，企图达到否定犯罪的目的。同时，我们也不能否认在其中确实存在一些民事借贷关系，但是，对此问题不能一概而论，否则就混淆了罪与非罪的界限，实践中，确实存在行贿、受贿行为中有借款行为的情况。上述案例中是否存在上述情况呢？对此，有两种不同的意见，一种意见认为，案情1中的L某、案情2中的C某都是以借款为名来掩盖受贿犯罪。另一种意见认为，案情1中的L某夫妇是以借款为名掩盖受贿犯罪。案情2中，后面的两起事实属于民事借款行为，并非行贿、受贿犯罪。 【解析】 关于是以借款为名的行贿、受贿犯罪，还是真正的民事借款的判断问题，2003年11月13日最高人民法院发布的《经济犯罪座谈会纪要》针对以借款为名索取或者非法收受财物的行为规定，国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素进行综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因，等等。上述规定明晰了如何判断以借为名进行的行贿、受贿犯罪和真正的民事借贷。案情1是实践中较为常见的为了掩盖行贿、受贿犯罪而出具假借条的行为，通过对证据的审查判断，通过对借条的真伪、行贿人的证人证言以及款项交付等情况的调查就可以查清。L某让其妻子李某和张某对质，要把张某送给L某家的190万元购房款说成是L某向张某借的，200万元装修费的事情根本没有，以应付组织的调查。L某之妻找张某谈了三次，并且还用录音笔将整个对话都录了音。即便如此，真的就是真的，假的就是假的，经过办案机关的认真调查，被告人L某的供述、其妻子以及张某的证言都证明该借款属于虚假。如L某妻子证言证明，当时主要是因为张某出了事，如果张某不被调查，事情也就这样过去了，我们是不会去归还这190万元的。虽然有录音，但也并非事实，不是借款，而是行贿、受贿。如果没有严格按照上述的规定进行，执法人员不尽职尽责，或者存在徇私枉法的情形，就有可能将行贿、受贿误认为民事借贷。例如，某被告人C某在大学负责招生期间，通过关系人介绍为数十名人员的子女违规入学提供帮助，在查办其案件时，有一笔几百万元的款项，被告人供述说是借款，向其借款的人在境外，而此人就是与多起犯罪事实相关的人，有很多人就是通过他的介绍认识被告人并将自己的子女通过特招的方式送入名牌大学的。我们对照司法解释的规定，被告人没有正当的借款理由，供述称是买房子，但是，被告人收受的房屋就有数套，其中外地的别墅不止一套，而且也未提出到底是购买何处的房屋。同时，其款项混杂在其个人的巨额财产之中，无法分辨。双方之间就是行贿、受贿的关系和介绍贿赂的关系，有证据证明被告人曾多次利用职务上的便利为出借人谋利。借款后没有任何证据证明被告人有归还的意思表示及行为，而且被告人有足够的归还能力，案发时，查获其存款达到上亿元，但是，其从未有过归还的意思表示，也没有说明没有归还的原因，所以，应当认定为受贿款项。实践中，对既存在行贿、受贿犯罪，又存在借款的情况是比较难判断的，如案情2中，认定C某利用职务便利，为某置业有限公司、某房地产开发有限公司等单位提供帮助，索取或者非法收受上述单位给予的财物共计折合人民币1.1亿余元没有问题。而对于后两起事实，第一，因为C某受到李某的要挟，C某以其朋友张某经营资金紧张为由，让安某借款给张某1100万元，实际上，C某将此款也给了其情人李某。虽然C某通过介绍张某向安某借款达到自己用钱的目的清楚，但对安某并没有说明，安某完全按正常的民事借贷关系来对待，与张某签订借款合同，已形成合法有效的民事借贷关系，有权利向张某追索欠款，当然因C某使用了该款，张某有权向C某追索。尽管C某要求张某向安某借款，安某能够答应，与C某的职权因素和前期谋利分不开，但是，安某并没有放弃债权，仍继续向二人催要，C某以各种理由推脱。虽然C某也曾为安某谋取过利益，但是，在上述上亿元的受贿款中就有安某给予的，安某已经对C某进行了酬谢，也没再有向C某请托的事项，此项借款既没有请托事项，也不是对谋取利益的酬谢，完全属于借款。因此，不能将此民事法律关系上升为刑事犯罪，导致安某合法的民事权利受损。第二，C某在情妇李某的紧逼下，直接以自己的名义向尚某借款600万元，并由其弟出具借条。后来尚某多次向C某催要借款，C某始终承认借款，还曾提出用字画来抵债，尚某未同意。尽管C某能从尚某处获得借款，与C某的职权因素和前期谋利分不开，且C某也采取了一定的欺诈手段，但双方均认可借款，并有催款和抵债行为，尚某有权追索借款，因C某无款可还，到案发时该款项尚未归还，但是，尚某并没有放弃债权的意思表示，应当视为借款。此外，“以借为名”情形的受贿，行贿、受贿双方对“以借为名”主观上必须有一致认识，否则认定受贿就存在障碍，C某曾经为上述出借人谋取过利益，上述出借人也曾给予过C某财物，之后，C某还向上述人员索取过财物，由于C某在特定关系人李某的威逼之下，通过受贿、索贿所获得的财物仍然不能满足李某的欲望，无奈通过举债的方式获得财物，以减少李某的威逼，如果认定为行贿就会损害出借人的合法财产权益，因此，案情2中的后面两起事实属于借款。第二种意见是正确的。

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