裁判要旨 行为人从快递员的快递车内窃取自己订购的商品，虚构货物丢失的事实，向商家申请退还货款，涉及盗窃罪与诈骗罪的区分。对于前行为，即行为人未经同意，暗中从快递车中取走自己订购的商品，应评价为盗窃；对于后行为，即行为人谎称未收到货而申请商家退款，应评价为诈骗。两行为属于手段行为和目的行为的牵连，依照牵连犯从一重罪处断原则，应认定构成盗窃罪。 案号  一审：（2019）粤0112刑初1649号     二审：（2020）粤01刑终488号 案情 公诉机关：广东省广州市黄埔区人民检察院。 被告人：罗胜强。 法院经审理查明，2019年10月23日，被告人罗胜强在淘宝商家三星环球购企业店购买三星Galaxy Note9手机1部（价值4331元）。同月25日，顺丰快递公司快递员赖某将该手机快递件送至黄埔区南岗街万科尚城，拨打电话通知被告人罗胜强取件。被告人罗胜强谎称自己不在家，后趁快递员离开快递车去送其他快递件之机，从快递车内盗走装有该手机的快递件。随后，被告人罗胜强虚构装有其手机的快递件丢失的事实，向三星环球购企业店申请退款。 2019年10月26日，被告人罗胜强在淘宝商家南越易购店下单购买三星Galaxy Note10+手机1部（价值6976元）。次日，顺丰快递公司快递员李某将该手机快递件送至黄埔区南岗街万科尚城，拨打电话通知被告人罗胜强取件。被告人罗胜强以相同手法从快递车内盗走装有该手机的快递件。随后，被告人罗胜强虚构快递件丢失的事实，向南越易购店申请退款。 2019年10月27日，快递员赖某、李某报警。同年11月1日，被告人罗胜强被抓获归案，并主动带公安民警在其住处缴获上述被盗的两部手机。上述两次申请退款均未获成功。 审判 黄埔区人民法院经审理认为：盗窃罪侵犯的法益是他人财物的所有权。被告人罗胜强以秘密窃取手段获取的财物是其本人已付款购买的手机，并未侵犯他人财物的所有权。从实质上看，被告人罗胜强的行为侵犯的法益是公司财物的所有权。因此，本案评价的重心应当在后一阶段，即被告人罗胜强骗取手机销售商货款的阶段。以被告人罗胜强的目的行为性质定罪，才能准确反映被告人罗胜强的真实目的和其行为侵犯的法益性质，故被告人罗胜强构成诈骗罪。 一审宣判后，黄埔区检察院提出抗诉，认为罗胜强为了实施诈骗目的而盗窃，属于手段行为和目的行为的牵连，应择一重罪认定构成盗窃罪。 广州市中级人民法院经审理认为：原审判决认定罗胜强犯诈骗罪定性错误。在案证据证实，罗胜强为了骗取淘宝商家的财物，在快递员电话通知其取件时谎称不在家，趁快递员离开快递车之机，秘密窃取快递员尚未向其派送的手机快递件，后以手机快递件丢失为由向淘宝商家申请退款。上述两部手机虽系罗胜强向淘宝商家购买，但快递员未完成派送，仍属于物流公司管理、运输、派送过程中的财物，所有权尚未发生转移，物流公司依法对物品被盗、毁损、灭失负有赔偿责任。罗胜强秘密窃取物流公司管理、运输、派送过程中的财物，侵犯了物流公司的合法权益，其行为构成盗窃罪。因盗窃行为已经实施完毕，属于犯罪既遂。罗胜强以手机快递件丢失为由申请淘宝商家退款，其目的是诈骗淘宝商家的财物，该行为构成诈骗罪，因意志以外原因未得逞，属于犯罪未遂。罗胜强的手段行为和目的行为同时触犯两个罪名，依照牵连犯从一重罪处断原则，应认定其行为构成盗窃罪。罗胜强盗窃的物品是其本人购买，而诈骗淘宝商家因意志以外原因未得逞，可以酌情从轻处罚。依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第（二）项，刑法第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条之规定，判决撤销原审判决中关于罗胜强犯诈骗罪的定罪部分，改判罗胜强犯盗窃罪，判处拘役4个月，并处罚金5000元。 评析 随着电子商务、快递行业日趋发达，实践中出现了行为人从快递车内盗走自己订购的快递件，并以快递件丢失为由向商家申请退还货款的现象，司法实务部门和法学理论界对此认识不一，司法实践中甚至出现了同案不同判的情况。对于本案中被告人罗胜强两次以秘密窃取的手段从快递员处盗窃其订购后正在派送的手机快递件，后又向手机销售商申请退款行为的定性，目前主要存在4种意见。 第一种意见认为构成盗窃罪。手机虽系被告人罗胜强向淘宝商家购买，但快递员未完成派送，仍属于物流公司管理、运输、派送过程中的财物，所有权尚未发生转移，物流公司依法对物品的被盗、毁损、灭失负有赔偿责任。罗胜强秘密窃取物流公司管理、运输、派送过程中的财物，侵犯了物流公司的合法权益，其行为构成盗窃罪。 第二种意见认为构成诈骗罪。盗窃罪侵犯的法益是他人财物的所有权，被告人罗胜强以秘密窃取手段获取的财物是其本人已付款购买的手机，并未侵犯他人财物的所有权。从实质上看，罗胜强的行为侵犯的法益是公司财物的所有权，故评价的重心应当在后一阶段，即罗胜强骗取手机销售商货款的阶段。以罗胜强的目的行为性质定罪，才能准确反映其真实目的和其行为侵犯的法益性质。 第三种意见是择一重罪即盗窃罪论处。被告人罗胜强存在两个行为，同时触犯两个罪名。其未经同意，暗中从快递员的三轮车中取出自己订购的商品，应评价为盗窃行为；骗取手机销售商货款，应评价为诈骗行为。本案属于手段行为和目的行为的牵连，应择一重罪认定构成盗窃罪。 第四种意见是构成合同诈骗罪。网购行为是一种合同行为，被告人罗胜强在履行网络合同过程中虚构合同标的物（谎称没有收到手机），欺骗合同对方（商家）返还货款，属于在签订、履行合同过程中骗取对方当事人的财物，构成合同诈骗罪。 笔者同意第三种意见。 一、罗胜强存在触犯不同罪名的两个行为，应分别评价 被告人罗胜强以秘密窃取的手段从快递员处盗窃其订购后正在派送的商品，后又向手机销售商申请退款，属于两个行为，触犯两个不同的罪名。前行为是罗胜强在快递员电话通知其取件时谎称不在家，趁快递员离开快递车之机，秘密窃取快递员尚未向其派送的手机快递件；后行为是以手机快递件丢失为由向淘宝商家申请退款。两行为所采取的犯罪手段和犯罪方式不同，触犯不同的罪名，应分别予以评价。 二、罗胜强未经同意暗中从快递车中取出自己订购商品的行为，应评价为盗窃 （一）物流公司承担派送中物品灭失、损毁风险的责任 顾客在淘宝订购商品，支付对价由淘宝平台代为保管，商家发货后交付给物流公司派送到顾客手中，顾客确认收货后，淘宝平台支付货款给顾客。因此，本案被告人罗胜强在淘宝订购手机，产生了三个基本的民事法律关系：一是被告人罗胜强与手机销售商之间的商品买卖法律关系；二是手机销售商与物流公司之间的商品承运关系；三是淘宝平台代为保管对价直至货到付款的委托保管关系。 本案中，淘宝销售平台显示被告人罗胜强所订购商品的快递状态为“快递交给快递员，正在派送途中”，表明商品尚未从快递员交付给罗胜强。罗胜强为订购商品支付了对价，但该对价尚在淘宝销售平台中转。在购买人未确认收货的情况下，手机销售商不能收到货物销售款。此时，买卖合同正在履行，交易尚未完成。手机销售商把商品交给物流公司承运、派送，物流公司具有保管商品、承担商品灭失、毁坏的风险责任。若物品被盗、遗失、损坏、灭失，物流公司必须承担赔偿责任。罗胜强从快递员处暗中窃取尚未交付到货的商品，物流公司将为此承担货物丢失的责任。 （二）罗胜强通过非法行为侵犯的法益是物流公司基于承运合同而合法占有财物的权利 侵财型犯罪所保护的法益，除了公民的财产所有权外，还应当包含其他权利，包括了用益物权、担保物权以及承租人、借用人基于债的关系而对物品占有、使用的权利。这一点在司法实践中有所体现，如行为人盗窃自己所有但出借给他人或者抵押给他人的物品，构成盗窃罪，便可管窥一斑。本案中，物流公司基于承运合同这一债的关系，合法占有被告人罗胜强订购的手机。物流公司把商品交给快递员派送，快递员在派送商品途中对该商品处于合法占有的状态，商品的所有权并未发生转移，商品也未归被告人罗胜强所有。罗胜强取得自己订购商品的手段，并非通过正常的快递派送途径，而是从快递员车中盗窃取得，其行为具有非法性，侵犯的法益是物流公司基于债的关系而合法占有的权利，故应认定罗胜强的行为构成盗窃罪。 （三）罗胜强骗取手机销售商货款的行为应评价为诈骗 区分诈骗罪与盗窃罪的关键在于行为人是否实施了使他人陷入处分财产认识错误的欺骗行为，以及被害人是否基于认识错误自愿处分财产。按照一般的网购交易规则，在网店如淘宝等购买某商家的商品后，在快递运送过程中丢失的，买方可以申请补发或者退款，而商家一般会向承运该商品的物流公司索赔，被告人罗胜强对此规则应当是清楚的。罗胜强隐瞒自己已经实际占有货物的真相，故意制造快递丢失或未收到的现象，并以此为由向商家申请退款。该行为不是趁商家不备而秘密获取，而是一种使手机销售商陷入买家没有收到货物的错误认识，进而自愿退还和处分货款的行为，符合诈骗罪的实质特征。 此外，罗胜强骗取手机销售商货款的行为不属于合同诈骗范畴。合同诈骗犯罪中的合同为经济合同，具有明显的商事属性，合同标的往往与生产经营活动、市场经营秩序密切相关（如买卖生产机器、设备等），而不包括一般的民事消费行为（如买卖生活用品、消费品等），合同的当事人应是从事经营活动的市场主体。也就是说，具有严重关乎市场经营秩序性质的合同才属于合同诈骗罪中的合同。本案被告人罗胜强网购商品的行为属于一般的消费行为，所涉合同并非商事合同，故不构成合同诈骗罪。 （四）手段行为和目的行为牵连，应择一重罪处罚 牵连犯，是指行为人先后实施的两个行为分别构成刑法规定的两个犯罪，而两个行为之间存在手段与目的关系或者原因和结果关系，进而产生的犯罪表现形态。本案中，被告人罗胜强暗中盗窃快递员正在派送的手机，是为了实施诈骗手机销售商的退款的目的，前者属于手段行为，独立构成盗窃罪；后者属于目的行为，独立构成诈骗罪。依照牵连犯从一重罪处断原则，本案应认定为盗窃罪。 通过类案检索发现，司法实践中存在将该类型案件评价为盗窃罪的做法。例如，福建省建瓯市人民法院将行为人以秘密窃取的非法手段取得财物后，谎称未收到货而向商家索赔的行为，评价为盗窃罪。而浙江省海宁市人民法院将行为人以通过快递送达的合法手段取得财物后，谎称未收到货而向商家索赔的行为，评价为诈骗罪。本案中，被告人罗胜强从快递员的快递车内窃取自己订购的商品后索赔的行为，与福建省建瓯市人民法院判决中行为人以秘密窃取的非法手段取得财物后索赔的行为相类似，故本案认定被告人罗胜强构成盗窃罪的观点切合上述司法实践所体现的观点。 （作者:谢韵静 单位：广东省广州市中级人民法院）

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