于庆伟职务侵占案--单位的临时工能否构成职务侵占罪? 作者：康瑛 北京市高级人民法院刑事审判第二庭   来源：《刑事审判参考》第31集第235号 在我国现实经济生活中，“公司、企业或者其他单位的人员”，一般包括正式职工、合同工和临时工。是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有单位财物是否利用了职务上的便利，而不是行为人在单位的“身份”。单位正式职工作案，没有利用职务便利的，依法不能定职务侵占罪；即使是临时工，有职务上的便利，并利用职务上的便利非法占有单位财物数额较大的，也应当认定为职务侵占罪。   一、基本案情   ２００１年３月，北京市联运公司海淀分公司聘用于为公司临时工，后根据其工作表现，任命为上站业务员，具体负责将货物从本单位签收后领出、掌管货票、持货票到火车站将领出的货物办理托运手续等发送业务。 ２００１年９月２１日，于从单位领出货物后，与同事王峰、林占江一同去北京站办理货物托运。在北京站，于与林一起将所托运的货物搬入行李车间后，于独自去办理货物托运手续。于对行李车间工作人员谎称，有４件货物单位让其取回，不再托运了，并将这４件货物暂存在行李车间。２３日，于庆伟持上述４件货物的货票将货物从北京站取出，将其中的２０个软驱藏匿在其女友的住处，其余物品寄往他处。当日，于找来３个纸箱，充填上泡沫和砖头，到北京站用原货票将其发往吉林，又乘北京站工作人员不备将站内一箱待发运货物的标签撕下，贴上发往东营的标签。此后，于将货物交接证交给北京市联运公司海淀分公司。   二、控辩意见 北京铁路运输检察院以于犯盗窃罪，向北京铁路运输法院提起公诉。 于对公诉机关的指控未提出异议。   三、裁判 北京铁路运输法院经审理认为：于系利用职务上的便利，非法侵占本公司的财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。公诉机关指控于庆伟非法占有本单位财物的事实清楚，证据确实、充分，足以认定，但指控的罪名不准确。依照《刑法》第271条第一款，第64条的规定，判决如下： 被告人于庆伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月； 宣判后，于庆伟没有上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。   四、裁判要旨  本案检察机关起诉指控的罪名与法院判决认定的罪名是不一致的。这里涉及到一个带有普遍性的问题：单位临时工利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为如何定性？ 有一种意见认为，于是北京市联运公司海淀分公司雇用的临时工，不属于职务侵占罪的犯罪主体，不存在利用职务上的便利问题，其非法占有财物是利用工作之便，应以盗窃罪追究刑事责任。这也是公诉机关的意见。 我们认为，盗窃罪的基本特征是秘密窃取公私财物。行为人之所以采取秘密手段将公私财物取走，一是由于这些财物不在行为人实际控制或者持有之下，二是行为人在主观上不希望财物所有人或者管理人发觉其非法取得财物。本案中，于从单位领出货物在办理托运手续过程中，对货运部门工作人员谎称“有４件货物单位让其取回，不再托运”，“名正言顺”地公然取走了本单位的财物。由于于不能使这一行为始终处于不为本单位所知的状态，又实施了虚假托运行为，以欺骗本单位，使其占有单位财物的行为不被本单位察觉。实际上，于是以欺骗的方法非法占有本单位财物的，而其实施这一系列非法占有行为的根本条件，是其有经手这些财物的职务上的便利。在整个作案过程中，于没有使用秘密窃取的手段，不能以盗窃罪定罪处罚。应当强调，即使于在作案时使用了秘密窃取手段，由于其非法占有的是自己经手的财物，是利用职务上的便利实施的，其行为也不构成盗窃罪。 按照刑法第271条第一款的规定，职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。在我国现实经济生活中，“公司、企业或者其他单位的人员”，一般包括正式职工、合同工和临时工。是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有单位财物（包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产）是否利用了职务上的便利，而不是行为人在单位的“身份”。单位正式职工作案，没有利用职务便利的，依法不能定职务侵占罪；即使是临时工，有职务上的便利，并利用职务上的便利非法占有单位财物的，也应当认定属于职务侵占行为。刑法第271条第一款关于职务侵占罪的规定，并没有对单位工作人员作出划分，并未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。认定行为人是否具有职务上的便利，不能以其是正式职工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。只要经公司、企业或者单位聘用，并赋予其主管、管理或者经手本单位财物的权力，无论是正式职工、合同工还是临时工，都可以成为职务侵占罪的犯罪主体。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理是指具有决定、办理、处置某一事务的权力并由此权力而对人事、财物产生制约和影响。所谓经手，是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。利用主管、管理或者经手本单位财物的便利，都属于刑法第271条第一款规定的“利用职务上的便利”。  本案中，于作为北京市联运公司海淀分公司的上站业务员，依其岗位、职责，在负责办理货物托运工作中具有对相关货物的控制权。于正是利用了单位委托其负责托运货物和掌管货票的职务便利，采取虚构事实、隐瞒真相的方法将临时经手的单位财物非法占为己有。其行为完全符合职务侵占罪的构成特征。一审法院以职务侵占罪对其定罪处罚是适当的。

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