巨额财产来源不明罪中的若干问题分析与思考 作者：龙园玲 　　【引言】 　　近年来，在社会主义市场经济体制日益完善的背景下，在建设社会主义法治国家的历史进程中，反腐败工作的重要性日益凸显，如何建设一只廉洁、高效的公职人员队伍，是现代法治国家必须要面对和解决的重大课题。作为法治国家的基本保障法，刑事法制给予了反腐败工作以高度的关注。在当前我国的刑事法律体系中，以贪污罪、受贿罪、挪用公款罪和巨额财产来源不明罪等罪名为主体，构成了打击腐败犯罪的基本架构。而在这其中，又以巨额财产来源不明罪最为特殊，是一个值得特别关注的罪名。《刑法》第三百九十五条对“巨额财产来源不明罪”作了如此规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”即巨额财产来源不明罪也可以定义为国家工作人员拥有明显超过其公开合法收入又无法说明其合法来源的巨额财产或者支出的行为。在国外，最早设立巨额财产来源不明罪的是印度和巴基斯坦。1947年印度和巴基斯坦在各自的《防止腐败法》中规定：“公务员拥有不能满意解释来源的与其公开收入不相符合的财物构成刑事不良罪。”到了70年代有印度、巴基斯坦、英国、新加坡、香港等10个国家与地区在法律上规定了巨额财产来源不明罪，以此作为治贪的猛药。特别是新加坡、香港运用这一法律武器，再加上强有力的反贪机构，在惩治官员腐败上取得了好效果。而在我国1979年刑法中没有这种犯罪的规定，是因当时国家工作人员的工资由国家发给，没有其他来源，国家工作人员有巨额财产很容易被发现。而改革开放以后，国家工作人员获得收入的途径越来越多，有的是合法所得，有的则可能是非法所得，使原本极小的财产差别变得越来越大。由于非法手段隐蔽，很难查实其真正来源. 【1】因此，1988 年全国人民代表大会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其合法来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处没收财产的差额部分”。[B2] 1997年修订刑法又将其适当修改，纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中，罪名为巨额财产来源不明。下面，本文将就巨额财产来源不明罪在罪名，主观方面，客观方面，及有关该罪是否是有罪推定等这些有关问题进行相应的探讨。 　　【巨额财产来源不明罪的构成要件和相关争议的分析与思考】 　　（一）罪名的分析与思考 　　巨额财产来源不明罪从设立之日起，就一直是争议的焦点，其中的热点之一就是本罪应适用何种罪名。这在学术界主要有以下几种观点，第一种将巨额财产来源不明罪以贪污、受贿罪论处，理由是巨额财产来源不明的法定刑与贪污、受贿罪的法定刑相差悬殊，起不到罚当其罪的作用，而且避免不了行为人拒不供述贪污、受贿犯罪而甘愿认定为巨额财产来源不明罪的问题。而将巨额财产来源不明罪以贪污、受贿罪论处，则可以有效解决以上的问题。【2】第二种观点认为，国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入且差额巨大，又不能说明其差额部分的财产来源是合法的，司法机关即可将财产的差额部分推定为非法所得，故应定为“非法所得罪”。【3】还有一种观点认为，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，且差额巨大，拒不说明或者说而不明，故应定名为“拒不申报财产罪”【4】 　　笔者认为，第一种观点将巨额财产来源不明罪以贪污、受贿罪论处，明显是没有要秉持立法精神、理解立法原意、分析具体条文，而有所偏失的。巨额财产来源不明罪中，国家工作人员拥有巨额财产，本人拒不说明和不能说明来源合法，我们当然不能否定其来源非法的高度可能性，在实践也往往证实了国家工作人员拥有巨额的非法财产也多是由贪污和受贿所得。但是，我们同样也不能否定其来源合法的可能性．选择过程中，把合法行为作为犯罪进行评价，并予以责难，其正当性何在？盖然性并不能成为处罚的依据．因此，采取法律推定的手段，降低司法难度，并非立法救济司法必要之举，而恰恰是司法去填充立法无法自身合理解释的无奈之举。立法者不能以满足个案可能的正义，而牺牲刑事法整体的价值，这种选择的代价不仅仅是巨大的，而且也是危险的。第二观点罪名概括性较强，但与刑法分则条文联系较少，不能从罪名推知基本罪状，无法反映出犯罪的性质与基本特征，是不足取的。而第三种观点也不能完全反映我国刑法第395条第1款的立法本意，只注重财产是否合法与非法。所以笔者认为，确定罪名要正确处理条文、立法原意和立法精神的关系。三者之间是一种逐步递进的关系，在罪名确定的过程中，不存在互不相容的问题。立法精神是从宏观方面所体现的立法中应遵循的指导思想和原则；立法原意是从微观方面条文所体现的具体意思。立法精神是立法原意的基础，通过刑事法的制定过程，它具体凝聚为立法原意；立法原意是立法精神的蕴含，是立法精神微观方面的组成部分，众多立法原意的有机结合，通过思维的抽象可提取立法精神．刑法分则条文，则是立法精神、立法原意的客观体现与表现载体，客观上的条文与主观上的立法精神、立法原意在本质上是相通的、一致的．违反立法原意而表述立法条文是不严谨的，与立法精神相悖的立法原意是不正当的．因此，确定罪名时，要秉持立法精神，理解立法原意，分析具体条文，而不应有所偏失。 　　笔者的观点是，巨额财产来源不明罪的设立是法律价值选择的经典之作，是符合我国现阶段的国情的需要的，因为从我国的制度现状来看，规范的财产申报制度尚未建立，对国家工作人员私人财产的积极的普遍性调查制度也未确立，国家对于国家工作人员的财产监管力度是比较弱的。一个国家公务员拥有的财产或支出明显超出合法收入时，这部分巨额财产属于合法或非法所得的可能性就同时存在。这种不明来源的财产直接归属于国家工作人员的持有状态的存续，必然引起一般社会公众的强烈的抵触情绪以及对其合法性的高度怀疑，必然有损于国家的廉政制度和国家对公职人员职务廉洁性的要求。在这种极具犯罪或然性的情况下，刑罚权的介入是必要的。从实践中看，巨额财产来源不明罪进入司法机关的视野多是在国家工作人员的其他经济犯罪，典型的是贪污贿赂犯罪等已经进入侦查程序之后。行为人拥有具有重大犯罪嫌疑的巨额财产，司法机关往往能查实其中的一部分源于行为人贪污、受贿、走私等犯罪行为，但由于现代腐败型犯罪手段的隐蔽性、方法的狡猾性，以及犯罪嫌疑人的百般掩饰、抵赖、狡辩和司法资源的限制，其中的相当部分往往无法查清来源。对这类有严重社会危害性的行为不绳之以法，势必助长腐败分子的气焰，激起社会公众的不满，扩张这种财产来源不明状态的社会危害性。如果采纳一些学者的建议，直接用贪污、受贿罪定性也是不恰当的，因为这存在证据问题，也有违罪刑法定等刑法的基本原则。既要不放纵犯罪，又要不破坏刑法原则，尽可能防止刑罚权伤及无辜，这就需要在功利和正义间寻求一种平衡点。这个平衡点必须在解决现实问题的基础上最低限度地保障两者的存在并调和两者的矛盾，既不能一味追求功利价值而破坏了最低限度的正义价值；也不能只因重视正义价值就破坏最低限度的功利价值，需要功利和正义在其对立面所允许的限度内寻求一种平衡和调和的方案。所以，该罪名的设立对我国现阶段的实际国情具有重大的意义。 　　（二）巨额财产来源不明罪的客体　 　　关于巨额财产来源不明罪的客体,刑法学界主要有如下5种有代表性的观点【5】:①客体不特定说，其主张巨额财产来源不明罪没有特定的犯罪客体。②巨额财产来源不明罪客体是国家财产所有权。③巨额财产来源不明罪客体是国家工作人员的财产申报、登记制度。④巨额财产来源不明罪的客体是国家机关的正常活动。⑤巨额财产来源不明罪的客体是国家廉政制度。 　　笔者认为巨额财产来源不明罪侵犯的客体是复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权。巨额财产来源不明罪客体的复杂性是由巨额财产来源不明罪的刑法内涵的复杂性和特殊性所决定的。刑法设立巨额财产来源不明罪的目的是严密法网，使司法机关易于证明犯罪而腐败官员难以逃避裁判。因此，首先，在我国新刑法中,首次将贪污贿赂罪单列一章,并将巨额财产来源不明罪列入此章中。从这章的条文规定中我们可以看出,这些犯罪行为侵害的客体是国家工作人员职务的廉洁性,巨额财产来源不明罪也是如此，因此我们可以看出，巨额财产来源不明罪侵犯的客体也是国家工作人员职务行为的廉洁性。其次，既然是巨额财产来源不明，该罪就必然地侵害了社会主义的财产关系，侵犯了公私财产所有权。　　　　　　　　　　　　　　　　 　　（三）巨额财产来源不明罪的客观方面 　　巨额财产来源不明罪的客观方面也是学界争议较多的问题之一。对于巨额财产来源不明罪的客观方面，学界主要有以下几种观点： 　　其一是持有说。该说主张巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪,其客观方面表现为行为人持有或拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产,其本质特征在于行为人持有来源不明的巨额财产,而不是不能说明巨额财产来源合法的行为。换言之,“从刑法条文规定‘差额部分以非法所得论’来看,本罪并非只是拒不说明或者隐瞒财产来源的行为,更重要的是拥有来源不明的巨额财产”。【6】其二是不作为说。该说主张巨额财产来源不明罪在客观方面主要表现为行为人不能说明其明显超过合法收入的巨额财产的合法来源,其本质特征在于行为人不能说明这一行为。【7】其三是持有与不作为说。认为该罪的实行行为包括持有行为和不作为行为,属于复合行为。即包括两个方面的内容:行为人的财产和支出明显超过其合法收入,且数额巨大;行为人不能说明明显超过其合法收入的巨额财产来源合法。【8】 　　我们先来看复合作为说。这种说法被认为是通说，但这一观点实际上回避了两个关键性的问题：第一，巨额财产来源不明罪着重评价的是持有巨额财产行为，还是不能说明行为？二者之间到底前者是后者的可罚性条件还是后者是前者的程序性条件？第二，要求行为人说明财产来源，是行为人应承担的作为义务还是应承担的举证责任，抑或两者皆是？关于二者的关系，只能作出主次之分．因为二者之间并非并列或者选择关系，而是一种递进关系，对于第二个问题，如果以为说明行为是一种举证责任，即是承认它作为程序性条款的地位，认为是一种作为义务，和不作为论毫无实质差别．因此，对上述两个问题的回答，仍可反映出两个倾向，这两种不同的倾向又可还原成持有说和不作为说。持有说认为，本罪客观方面表现为行为人持有（或拥有）超过合法收入且来源不明的巨额财产，这是该罪可罚性的根据。司法机关责令说明来源合法而行为人不能说明，只是一种程序性条件而非实体条件。但坚持持有说，在先行确定行为人财产来源不明的情况下，责令行为人说明财产来源，实际上就等于让犯罪嫌疑人承担了自证无罪的义务．这种让行为人自证其罪的作法本身就缺乏正当性。如果让行为人承担证明责任就等于从程序上加重了被告人的证明负担，这是与有利于被告人的原则相冲突的。因此，在不能解决上述问题的情况下，持有说无法克服其自身存在的矛盾。不作为说认为，行为人有说明财产来源合法的义务，拒不说明才是本罪的可罚根据。对于这种特定义务来源，有论者认为来自国家工作人员财产申报制度，但是，我国目前尚无国家工作人员的财产申报制度。只是在1995年4月，中共中央办公厅、国务院办公厅出台了《党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》。申报制度因涉及到公职人员的隐私权问题，应以法律形式颁行，而不能停留在政策层面。财产申报制度的现状，不可能成为巨额财产来源不明罪的前置法，无法提供特定义务。还有一部分学者认为，分则条文中规定的＂可以责令说明来源＂就是对先行义务的设定，这种观点也是不恰当的。因为＂纯正的不作为犯罪的作为义务是由其他法律规定，而被刑法所认可，具有法律规定的双重性＂。只有刑法确定的义务内容而无相应的法规同时予以规定，不能作为特定义务的依据．另外，只有违背先行义务的事实业已存在时，才可能出现不作为犯罪．因而不作为犯罪的先行义务必须在犯罪行为被纳入刑事侦查之前就应客观具备，而不应在刑侦过程中才出现，否则，法律就不是评价客观行为，而是在制造犯罪行为。 　　由此可见，持有说与不作为说均存在不能克服的矛盾。究其原因，是因为巨额财产来源不明罪存在自身缺陷，不能达到逻辑的自足性。因此，笔者认为，任何期待进行圆满解释的学说，都只能是牵强的。 　　（四）巨额财产来源不明罪的主体 　　巨额财产来源不明罪的主体在学术界的争议不大，因为根据我国的刑法的规定，我国巨额财产来源不明罪的犯罪适用主体十分明确，其范围较小，主体限于国家工作人员，是一种身份犯，即只有具备国家工作人员的身份才有可能构成此种犯罪。其具体范围应包括：一是国家机关工作人员包括各级权力机关、行政机关、司法机关以及军事机关的公务人员；二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以及国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。三是其他依照法律从事公务的人员。但笔者认为该主体限定似乎范围太窄，应加以扩大，由特殊主体扩大至一般主体。贪污罪受贿罪是基于一定的身份职权而产生的，只有具备国家工作人员的身份和拥有一定职权才有可能“利用职务之便”犯贪污罪或受贿罪。而巨额财产来源不明罪则不同，具有国家工作人员身份，有一定职权的人可能拥有巨额来源不明的财产，而其他不具有国家工作人员身份不具有任何职权的普通公民也有可能采用各种非法手段而拥有巨额非法财产而司法机关因为侦查手段的局限或其它客观原因导致不能查明其财产来源。如果该罪名只限定于对国家工作人员适用，就有可能放纵了其他犯罪分子，从而达不到该罪名规定在刑法上堵缺补漏的目的和作用。比如某个前政府职员充其量一年的收入只有一万元，而一夜之间突然暴富，挥金如土，明摆着是通过某种犯罪行为而得，可是该前职员拒不说明来源，侦查机关又不能侦查出来，无任何证据，这时只能眼睁睁地看着犯罪分子逍遥法外。如果没有“国家工作人员”这一主体限制，司法机关即可以“巨额财产来源不明罪”治之。因此，建议立法机关对此项规定加以修改，将“国家工作人员”这一主体限制加以撤销，改为一般主体。但是，国家工作人员和其他不具有国家工作人员身份的人犯巨额财产来源不明罪在其社会危害性及其所侵害的客体上毕竟有所区别。国家工作人员犯巨额财产来源不明罪时往往是和贪污、受贿等职务犯罪纠缠在一起，其所侵害的客体是复杂客体，既侵害了国家机关的正常活动和正常管理制度以及国家机关的形象和威信，又侵害了社会主义的财产关系。而其他不具有国家工作人员身份在犯巨额财产来源不明罪时由于不具有职务犯罪这一特征，因此，其侵害的客体一般只涉及侵害社会主义的财产关系，即侵害了国有财产、集体财产和公民个人的财产所有权。所以，从这个方面来说国家工作人员犯巨额财产来源不明罪比其他不具有国家工作人员身份的人犯巨额财产来源不明罪社会危害性更大，造成的社会影响更为恶劣。因此，刑法在定罪量刑上也应有所区别，对其他不具有国家工作人员身份的人犯巨额财产来源不明罪可单列一款，处于较轻的刑罚，以体现罚当其罪这一刑法原则。 　　（五）巨额财产来源不明罪的主观方面 　　关于巨额财产来源不明罪的主观方面。有的学者认为巨额财产来源不明罪的主观构成是出于故意，并且是直接故意。【9】也有学者认为直接故意、间接故意均可成为巨额财产来源不明罪的主观要件，即：明知自己的行为会发生侵犯国家工作人员的廉洁性的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。【10】也有一种观点值得重视：即使国家工作人员真的因为某种原因不能解释财产的真实来源，而非拒不解释其财产的真实来源，司法机关也无法鉴别和判断“不能”与“不愿”的界限，只要国家工作人员未能解释其不明财产的来源，无需探求是其主观上不愿解释还是客观上无法解释，依照刑法都足以定罪．因此，行为人针对巨额财产来源不明这种不法状态并非没有心理态度，但其心理态度如何，对于构成巨额财产来源不明罪不具有意义。【11】 　　笔者赞同主观方面在本罪犯罪构成中缺失的观点。在巨额财产来源不明罪中，国家工作人员客观上不能说明和解释财产合法来源，即构成犯罪，而无须具体考察行为人真的是客观上不能还是主观上不愿，因此，行为人的心理态度对成立罪没有影响，也就是说，本罪犯罪构成要件只有三个，主体、客体、客观方面，主观方面缺失。排除了主观要件，就等于将巨额财产来源不明罪纳入到客观归罪范围．立法者不惜以破坏主客观相统一的犯罪构成理论基础为代价，而设定犯罪，反映了立法者对公权利的关心超过了个体私权利可能受到的侵害的担心。 　　（六）关于巨额财产来源不明罪有罪推定争论的分析与思考 　　由于刑法规定：国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论。因此有些学者就此认为，巨额财产来源不明罪的举证责任倒置或者证明责任转移，导致了许多地方的司法机关认为，是要运用证据证明行为人占有财产或支出明显超过其合法收入，举证任务就已完成，剩下的主要责任则由被告人承担。【3】笔者认为，上述观点和做法没有准确把握证明责任在巨额财产来源不明罪这一特殊犯罪中的特定表现形式,使有罪推定的错误观念在一定程度上得以贯彻,既不利于犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保障,也不利于实现司法公正和诉讼证明任务的完成以及刑事政策的实现。笔者以为，巨额财产来源不明罪构成要件的特殊性的确减轻了公诉机关的举证责任，但并没有改变证明规则，既由公诉机关举证，而不是举证责任的倒置，理由如下： 　　笔者认为，本罪并非有罪推定，我国《刑事诉讼法》第12条也明确规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”这被认为是我国确立了无罪推定原则或者吸收无罪推定原则的基本内容的标志。在诉讼证明的意义上,无罪推定原则的本质就在于明确控诉机关在刑事诉讼中的证明责任。控诉机关履行提供证据和责任必须达到犯罪事实清楚、证据确实充分的程度,若不能证明被告人有罪或者不能排除辩方的证据和合理怀疑,则应判定被告人无罪。对被告人来说,他有辩护的权利,提供证据也是他行使辩护权的一种方式,却没有证明自己无罪的义务,不能因为被告人没有证明自己无罪而认定被告人有罪。在刑事诉讼中,证明责任由控诉方承担,并不影响被告人有提供证据的权利或特定情形下让他承担提供证据的责任。说服责任的实现并不只与负有证明责任的控诉方提供证据责任的履行密切相关,被告人行使提供证据的权利或者履行提供证据的责任的方式和程度都对控诉方能否实现说服责任有积极影响。而巨额财产来源不明罪系一独立罪名，有着特定的立法目的和调整范围，在构成要件上也有别于其他罪名，所以,必须理清责令犯罪嫌疑人或被告人自我证明巨额财产的来源合法,并不是举证责任的转移;若犯罪嫌疑人或被告人不能证明其巨额财产来源合法,犯罪嫌疑人或被告人在“责令”之下的“说明”,并不能等同于正常意义上的“自证其罪”。第一,犯罪嫌疑人、被告人在此承担的并不是司法机关转移的举证责任,其对司法机关的提问所做的回答——对巨额财产来源合法与否的说明,是在履行一种特殊的义务,也是在行使为自己辩护的权利。在巨额财产来源不明罪案中,司法机关的举证责任有所减轻,因而被告人若想免受刑事追究,更有必要行使抗辩权;第二,在其他案件中,被告人是否作抗辩,按刑诉法的证据原则,并不影响定罪,但在巨额财产来源不明案中,被告人作为特殊主体,由其特殊身份决定,法律规定其一种特殊的义务——证明巨额差额财产来源之合法性,这是国家用增大公职人员权力行为透明度的方式对公职人员权力行为的一种监控。这就好比社会公众人物的隐私权,在对抗公众对公共事务之知情权时,隐私权要服从知情权一样,巨额财产来源不明案中犯罪嫌疑人、被告人的不承担“自证其罪”义务的权利,也应受到限制;第三,我国刑诉法目前尚未完全确立犯罪嫌疑人、被告人的沉默权,即使有朝一日确立了,对巨额财产来源不明案中的犯罪嫌疑人、被告人,也应是受到限制的。　　　　　 　　（七）巨额财产来源不明罪有关法定刑的争论的分析与思考 　　巨额财产来源不明罪设立以来，屡受各界诘难，其中最大的争议热点之一就是最高刑为五年是否太轻，是否罚不当。许多人认为巨额财产来源不明罪规定法定刑偏轻，罚不当罪，客观上放纵了犯罪，并不符合罪刑相一致原则，也容易导致司法腐败行为的发生。【5】也有的学者认为，从无罪推定的原则出发，对于普通的刑事犯罪应当是＂疑罪从无＂，而巨额财产来源不明罪却在一定程度上将证明自己无罪的责任转移到被告人身上，采取的是疑罪从有。这本身就表明了立法者对此行为的严厉态度．从罪刑相适应的角度分析，行为人应当承担的刑事责任和应受刑罚处罚是与其犯罪行为和人身危险性相均衡的。巨额财产来源不明罪中，行为人巨额财产的获得可能是通过非法途径，也可能通过合法途径，其责罚的前提和基础是持有这些财产并不能做出圆满解释，且无证据证明行为人实施了贪污受贿等犯罪行为，不符合贪污贿赂犯罪构成，期待以惩治贪污贿赂的刑罚适用于巨额财产来源不明罪，显然不合适，因此，对这一犯罪行为给予较轻的责任评价是适当的。【12】 　　笔者本人认为，判断一个罪与刑罚的结合是否合理,主要应看是否有利于发挥刑罚的积极功能,有利于实现预防犯罪的目的,是不是符合社会形势对刑罚的需要,要通过贯彻惩罚与教育相结合的方针,收到预防犯罪的实效,单纯的重刑或轻刑都不利于刑罚目的的实现。首先，该罪名产生于特定的历史背景下，设立巨额财产来源不明罪是为了严密刑事法网,打击贪污贿赂犯罪,维护国家公务人员的清正廉洁,防止一些人逃避国家法律制裁,是对贪污受贿罪的一种补漏性规定,弥补了当时我国反贪立法的漏洞，在一定程度上确实打击了贪污腐败行为，目前，根据我国的国情还不宜取消这一罪名，也不宜过分加重法定刑。合适的做法是将巨额财产来源不明罪的法定刑适当提高,使该罪的法定刑与贪污、受贿罪相近，从而达到预防犯罪的目的。 　　三 巨额财产来源不明罪的相关制度完善的思考 　　针对当前巨额财产来源不明罪在立法上的众多不足和在司法实践上的尴尬处境，我们应当从立法及相关制度上加大建设的步伐，使之从多方面对贪污腐败现象加以遏止，从而更好的为我们社会主义现代化建设保驾护航。从制度上主要加强以下四个方面的建设： 　　(一)加强立法上的相关完善 　　(1)完善巨额财产来源不明罪法定刑明显偏低的问题。目前，在我国还没有建立完善的的财产申报制度的情况下，不宜过分加重法定刑。合适的做法是适当提高将巨额财产来源不明罪的法定刑,其具体规定可以如下:“数额30万元以上100万元以下的,处5年以下有期徒刑;数额100万元以上200万元以下的,处5年以上10年以下有期徒刑，数额200万元以上的,处10年以上有期徒刑，财产的差额部分予以追缴。”这样,就可以在某种程度上消除了犯罪分子钻法律空子的侥幸心理,有利于反腐倡廉。 　　(2)由于国家工作人员比非国家工作人员犯此罪的社会危害性更大，造成的社会影响更为恶劣，因此笔者认为，在立法上，可以对居于不同身份的犯罪主体定罪量刑上给予不同的规定，具体可以规定为，如犯巨额财产来源不明罪的为国家工作人员，应根据其非法财产的数额适用上面法定刑的规定。另外可以单列一条款规定，对于如果是非国家工作人员的话，比照国家工作人员的处罚从轻处罚。 　　(3)刑法第395条规定,国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,“可以责令说明来源”。这里的“可以”一词是选择性的,而不是强制性的。也就是说,司法机关面对财产或者支出明显超过合法收入且数额巨大的国家工作人员,可以责令其说明来源,也可以不责令其说明来源。不责令也不违反法律的规定,也算不上司法人员的失职。这就给反腐败的法网设置了一个大大的漏洞,也给个别司法人员开脱犯罪分子留下了可乘之机。这显然是不科学的。另外,既然发现国家工作人员的财产明显超过合法收入,且差额巨大,就不能不责令其说明来源,不存在“可以不责令”的任何余地。因此,这里使用“可以”一词是不科学的。完善的办法是将“可以”二字删去。 　　（二） 建立健全的产申报制度，笔者认为，这项制度至少应包括以下几个方面的内容：1.申报主体。哪些人应申报财产，范围要适中，过大，成本加大，效益降低，难以执行；过小，则有违立法初衷和目的。2.申报客体。哪些财产应申报，一般下列财产包括在内：有形财产（包括收入、房屋、各种动产和不动产），债权债务，无形财产（专利权、著作权、发明权、发现权,以及其他科技成果权等知识产权）,申报范围不仅包括申报者本人财产,还包括其全部的家庭财产和其抚养的子女的财产。3.申报程序。主要包括申报时间、申报机关、延期申报的事由等,其中申报时间是最主要的内容,它可以分为几种形式:定期申报(如半年一次),随时申报(财产有法定的较大的变化时),任职申报(任职前),离职申报(离职时),退休申报(退休两年内申报)。不申报的责任。包括拒不申报、虚假申报的行政责任和刑事责任。申报信息的处理.主要包括根据申报信息是否启动调查或侦查程序,是否向公众公布等内容。反观我国的申报规定,申报主体仅限于党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关的县(处)级以上领导干部,排除了军事机关和乡镇主要负责人,有违制度原旨。申报范围中,只规定个人财产，直到2000年底，才扩大到省部级领导干部的家庭财产，对众多申报主体的家庭财产、子女财产没有涉及，只是规定申报个人收入，没有涉及债权债务、无形财产等。主体的粗略、范围的狭窄，不足反映主体的财产状况，不足对权力进行监管，使申报制度客观作用大打折扣。同时，我国申报制度中规定的申报机关是本单位的组织、人事部门，而这两种部门缺乏独立的监督职能，申报机关、申报主体一体化，监督机构与申报机关的分离性，使申报难免流于形式，失去监管意义。我国申报制度中只规定了定期申报一种形式，预置的太多空间时间也大大影响申报功效。 　　据我国的现实情况应当进一步规范和完善中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》(1995.4.30)、《关于领导干部报告个人重大事项的规定》(1997.3.24)和《关于对党和国家机关工作人员在国内外交往中收受礼品实行登记制度的规定》(1995.4.30)，建立国家公务人员的财产申报制度和离任审查制度，使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监管之下，防止当出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态。同时，与这一制度相配套的需要建立一个独立的、公正的监督机构。这个机构负责对申报的材料进行系统化、透明化的管理，防止监督机构的“护短”行为和集体腐败现象的产生。因此，笔者认为可以由国务院直属的审计署来对相应的各级国家工作人员及家属的财产情况进行监督和审查，从而把巨额财产来源不明罪的前置制度建设完善。 　　（三），建立金融监管机制。我国从2000年4月起实行个人存款实名制，它是整个金融实名制的一部分，它的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控，有利于抑制腐败使得“灰色收入”无处藏身，更有利于国家财政、税收的征管。但是，由于我国各大银行间的互联互通工作做的还不健全、不完善，同一姓名可以在不同的银行开立多个户头，使得腐败分子还有可乘之机。同时，增加对不动产的实名制管理，使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款、毁灭证据逃避法律的制裁的幻想彻底的破灭。 　　（四），坚持党的监督、群众监督和舆论监督相结合的策略。实践中对于巨额财产来源不明罪的追究大部分来源于群众的举报、党纪委的查处和媒体的揭发。因此，对于国家工作人员应当从党、国家和群众三个方面加以监控，广开举报的渠道，加大舆论监督的力度，充分发挥纪委的内部监督作用，从多层次对腐败势力加以打击。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　【结论】 　　综上所述，巨额财产来源不明罪的确立，为反腐倡廉提供了有力的法律武器，对遏制腐败、净化社会风气起到了积极作用。但由于新刑法第395条存在着的不足，需要进一步加以明确和完善。在完善立法的同时也需要对它的前置制度加以建设，如个人财产申报制度、金融监管制度和监督制约制度。所有这些都必须坚持在党的正确领导下建立健全各种配套制度，并通过法律上升为国家意志来予以保障。只有这样才能更好的促进具有中国特色的社会主义刑法体系的建设，才能更有力地打击腐败分子，才能更快、更好地进行经济建设。 　　总之，只有科学合理的建设好我国的财产申报和金融监管制度，坚持党的监督、群众监督和舆论监督等多方面的制约机制相结合，认识到我国反腐败斗争的形势是严峻的，反腐败工作必将是一项长期性的、系统的综合工程，才能将我国的反腐败工作认真高效的进行到底。 【参考文献】 【1】马克昌.犯罪通论［Ｍ］ 武汉：武汉大学出版社，1991. 1~2 【2】晏旭宇.对巨额财产来源不明罪之管见［J］.江西法学，1991（1）.50 【3】刘佑生.职务犯罪研究综述［M］.北京：法律出版社，996.135~136 【4】张雪姐.建议增设拒不申报财产罪［J］.检察理论研究.1994（4）56 【5】许海波.贪污贿赂罪若干问题的研究［M］北京：知识产权出版社，2005.198~199 【6】李宝岳，吴光升.巨额财产来源不明罪及其证明责任研究［J］.政法论坛，1999（6）.88 【7】张明广.中国罪名要论［M］北京：中国言实出版社，1997.465~466 【8】李文燕.中国刑法学[M].北京：中国人民公安大学出版社，1998.678~679 【9】王作富.中国刑法的修改与补充[M].北京：中国检察出版社，1997.317~318 【10】陈兴良.刑法全书[M].北京：中国人民公安大学出版社，1997.1353~1354 【11】陈正云，钱舫.国家工作人员职务经济犯罪的定罪宇量刑[M].北京：人民法院出版社.2000.232~233 【12】隋光伟，职务犯罪与刑法实务[M]. 北京：中国检察出版社,2005.566~567

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