“危险作业罪”的理解与适用 节选自：杨万明 主编 周加海 副主编《刑法修正案十一》条文及配套《罪名补充规定（七）》理解与适用                      【条文内容】  在刑法第一百三四条后増加一条，作为第一百三十四条之一：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：   “（一)关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的;   “(二)因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的;   “(三)涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。”   【条文主旨】 本条针对违反有关安全管理的规定的行为，增设危险作业罪，将在生产、作业中违反有关安全管理的规定，虽未实际造成严重后果，但具有发生严重后果的现实危险的行为，规定为犯罪。    【修正后条文的理解与适用】 (一)罪名确定 对本条规定的罪名确定，有意见提出，“生产”与“作业”虽然在内容上存在一定的交叉，但两者并不等同，建议罪名确定为“危险生产、作业罪”。经研究，《罪名补充规定(七)》将本条罪名确定为“危险作业罪”。主要考虑:(1)本条规定的核心要件在于违反安全管理的规定达到严重后果的现实危险，故罪名确定的关键在于凸显“危险”。(2)参照《刑法》第一百三十四条第二款强令、组织他人违章冒险作业罪，将生产作业统称为“作业”，更简洁明了。   (二)犯罪客体  危险作业罪的客体是生产、作业中有关安全生产的管理制度和公共安全。近年来，在生产、作业中违反安全管理制度呈现高发、多发态势，不仅对生产、作业人员，而且对其他不特定多数人的生命、健康或者财产产生较大安全隐患。这种安全隐患，一旦转化为安全生产事故，将造成难以估量的巨大损失。为更好地发挥刑法的预防、警示和教育功能，实现刑法防线前移，加强民生保护，《刑法》将本罪规定为危险犯，不要求实际发生生产、作业事故，只要“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”，即可成立本罪。   (三)犯罪的客观方面  危险作业罪的客观方面表现为在生产、作业中违反有关安全管理的规定，关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息，或者因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行，或者涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的行为。危险作业罪客观方面可以简略概括为“隐瞒掩盖”“教而不改”和“应批未批”。   这些行为的实质，是为追求利益最大化，漠视事故隐患和不特定多数人的生命、健康、财产安全，盲目生产、作业。其中，第三项中的“批准或者许可”，主要是指各类安全许可证件，包括在矿山开采、金属冶炼、建筑施工和危险物品等行业领域的安全生产许可，如危险化学品安全使用许可证和经营许可证等。“未经依法批准或者许可”主要包括四种情形：（1）自始未取得批准或者许可；（2）批准或者许可被暂扣、吊销、注销等；（3）虽然有批准或者许可，但批准或者许可是非法的，如以欺骗、贿赂等非法手段获取的批准或者许可;（4）超过批准或者许可的期限、范围。实践中普遍存在的“边申请、边审批、边开工”等“程序性违法”的情况，经研究认为，即使事后依法取得了批准或者许可，也可以认为依法取得批准或者许可前的阶段属于“未经依法批准或者许可”，当然，获得批准或者许可本身就说明此前的行为通常没有危险性，一般不符合本条规定的“现实危险”。   (四)犯罪主体 危险作业罪的主体为一般主体，凡年满十六周岁、具有刑事责任能力的自然人均可以构成本罪。   （五）犯罪的主观方面 危险作业罪的主观方面是故意。   (六)刑事责任  根据修正后《刑法》第一百三十四条之一的规定，犯危险作业罪的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制。    五、司法适用中需要注意的问题  (一)关于“现实危险” 关于本罪门槛的规定及其准确表述是一个重要问题。在立法过程中曾反复研究，目的是控制好处罚范围，将特别危险、极易导致严重后果发生的重大隐患行为列入犯罪，而不能将一般的、数量众多的其他违反安全生产管理规定的行为纳入刑事制裁，毕竟本罪不要求发生现实危害结果。本条没有使用“情节严重”，而是使用了“现实危险”的概念，这在《刑法》其他条文中是没有的，采用这一概念的目的是准确表述行为的性质和危险性。《安全生产法》第六十七条中使用了这一概念，在安全生产工作实践中对“现实危险”也有相应的判断标准。“现实危险”，主要是指已经出现了重大险情，或者出现了“冒顶”“滲漏”等“小事故”，虽然最终没有发生重大严重后果，但之所以没有发生，有的是因为被及时制止了，有的是因为开展了有效救，有的完全是因为偶然性的客观原因，对这种“千钧一发”的危险才能认定为具有“现实危险”。这一要件为司法适用在总体上明确了指引和方向，防止将这类过失的危险犯罪的范围过于扩大。   对于“现实危险”，可以从以下几个方面把握。   1.《安全生产法》第六十七条第一款规定:“负有安全生产监督管理职责的部门依法对存在重大事故隐患的生产经营单位作出停产停业、停止施工、停止使用相关设施或者设备的决定，生产经营单位应当依法执行及时消除事故隐患。生产经营单位拒不执行，有发生生产安全事故的现实危险的，在保证安全的前提下，经本部门主要负责人批准，负有安全生产监督管理职责的部门可以采取通知有关单位停止供电、停止供应民用爆炸物品等措施，强制生产经营单位履行决定。通知应当采用书面形式，有关单位应当予以配合。”可见，《安全生产法》第六十七条第一款规定的“现实危险”，具有以下两个特征:其一，“隐患前置”，即先有“重大事故隐患”，后有“现实危险”。“这里所称的重大事故隐患，通常是指危害和整改难度较大，应当全部或者局部停产停业，并经过一定时间整改治理方能排除的隐患，或者因外部因素影响致使生产经营单位自身难以排除的隐患。”根据《安全生产法》第一百一十三条的规定，相关行业、领域“重大事故隐患”的判定标准，由国务院安全生产监督管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门制定。其二，“监管先行”，一般先由负有安全生产监督管理职责的部门对事故隐患作出相应决定。   2.“危险”的概念如何认定，理论上虽然争论不休、莫衷一是，但还是可以大致概括出两个共识：其一，“现实危险”是对犯罪客体，即生产安全、不特定多数人的生命健康安全等，构成了真正的、实在的、迫在眉睫的或者高度危急的危险。这种危险强烈危及生产安全，以致实害结果，即重大伤亡事故或者其他严重后果，几乎确定会发生;重大伤亡事故或者其他严重后果之所以没有发生，是因为某种介入因素，如及时有效的救援等所导致的。换言之，了解情况的人通常会认为，如果发生事故，是理所当然、并不意外的，如果没有发生事故，反而带有某种运气、侥幸成分。其二，“现实危险”与实害结果一样，都属“危害社会的结果”，是“危害社会的结果”的表现形式之一。因此，“现实危险”既是法律适用问题，也是事实认定和证据判断问题，应当根据证据情况和案件特点，从行业属性、行为对象、违规行为严重程度等不同方面，综合判断。   3.“现实危险”是独立的犯罪成立条件，根据《刑事诉讼法》第五十五条等的规定，由公诉机关提出证据加以证明。严格依照《刑法》第十五条规定的过失犯罪的成立条件，突出“现实危险”作为危险作业罪的结果要件地位，避免“现实危险”抽象危险化，避免将本罪变相作为行为犯，避免把行为本身的危险性一律等同于“现实危险”。以本条第二项“因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的”为例，该项主要参照了《安全生产法》第六十七条第一款。可以认为，《安全生产法》第六十七条第一款规定的“拒不执行”与“有发生生产安全事故的现实危险”是两个独立条件，拒不执行相关监管要求，并不当然构成本罪。只有因具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，被依法责令整改，又拒不执行的，才符合本罪的构成条件。   (二)关于“危险物品”  根据《安全生产法》第一百一十二条的规定，“危险物品”包括“易燃易爆物品、危险化学品、放射性物品等能够危及人身安全和财产安全的物品”等。   1.易燃易爆物品，分为易燃物品和易爆物品。根据《危险化学品安全管理条例》《民用爆炸物品安全管理条例》等有关规定，《危险化学品目录》《民用爆炸物品品名表》《易制爆危险化学品名录》《工贸行业重点可燃性粉尘目录》等对易燃易爆物品有所涉及。《危险货物分类和品名编号(GB6944)》和《危险货物品名表(GB12268)》等亦有规定。需要注意各目录的适用范围，例如，《工贸行业重点可燃性粉尘目录》适用于“工贸行业”。   2.危险化学品。《危险化学品安全管理条例》第三条规定:“本条例所称危险化学品，是指具有毒害、腐蚀、爆炸、燃烧、助燃等性质，对人体、设施、环境具有危害的剧毒化学品和其他化学品。”“危险化学品目录，由国务院安全生产监督管理部门会同国务院工业和信息化、公安、环境保护、卫生、质量监督检验检疫、交通运输、铁路、民用航空、农业主管部门，根据化学品危险特性的鉴别和分类标准确定、公布，并适时调整。”据此，危险化学品主要包括《危险化学品目录》所列物品。   3.放射性物品。《放射性物品运输安全管理条例》第二条第二款规定“本条例所称放射性物品，是指含有放射性核素，并且其活度和比活度均高于国家规定的豁免值的物品。”第三条第五款规定:“放射性物品的具体分类和名录，由国务院核安全监管部门会同国务院公安、卫生、海关、交通运输、铁路、民航、核工业行业主管部门制定。”据此，放射性物品主要包括《放射性物品分类和名录(试行)》(环境保护部公告2010年第31号)所列物品。目前，有关部门正在组织对《放射性物品分类和名录(试行)》进行修订。   放射性药品是一类特殊的放射性物品。《放射性药品管理办法》第条规定:“放射性药品是指用于临床诊断或者治疗的放射性核素制剂或者其标记药物。”放射性药品广泛应用于全国700余家医疗机构，已成为涉及国计民生的必需品。放射性药品的运输具有如下特点:大多数药品涉及的核素半衰期短(绝大多数放射性药品的半衰期小于六十天，最短的半衰期不到二小时)，需要按医院订单生产，由生产单位定时按量配送;单次配送运输一般总量不会太大，其潜在的事故后果很小;配送往往需要进人口密集的城市中心区域。而我国现有危险货物运输管理法律法规主要是针对大宗危险货物道路运输而建立。实践中，放射性药品配送运输难以满足危险货物运输车辆资质和道路运输审批等规定，也常常受危险货物运输车辆通行限制措施的影响。为此，2019年11月10日，交通运输部、工业和信息化部、公安部、生态环境部、应急管理部、国家市场监督管理总局联合发布了《危险货物道路运输安全管理办法》(交通运输部令2019年第29号)，自2020年1月1日起实施，其第七十七条规定:“…诊断用放射性药品道路运输管理，不适用本办法，由国务院交通运输、生态环境等主管部门分别依据各自职责另行规定。”可见，目前对于放射性药品的许可或者审批，情况比较复杂，对于运输放射性药品的行为，适用危险作业罪定罪处罚时应慎重。   4.其他危险物品。《刑法》第一百三十四条之一规定的“危险物品”与有关法律、法规规定的“危险物品”范围并不完全一致，是否属于《刑法》第一百三十四条之一规定的“危险物品”，要根据案件情况，结合涉案物品的性质、形态、物理化学特性等具体特征，从实质上加以判断。对于在具体案件中不具有危险的物品，即使列入相关危险物品目录，也可以不认定为危险作业罪中的“危险物品”;虽然没有列入相关危险物品目录，但根据案件情况具有危险的物品，尤其是对生产安全或者公共安全具有很大安全隐患的物品，可以认定为危险作业罪中的“危险物品”。   (三)竞合适用  1.与部分危害公共安全犯罪，主要是《刑法》第一百三十一条、第一百三十ニ条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规定的事故类犯罪的关系。犯危险作业罪、同时构成相应事故类犯罪的，可以按照重行为吸收轻行为的原则，适用处罚较重的规定定罪处罚，在不违反禁止双重评价原则的前提下，将危险作业行为作为从重处罚情节;如果所犯危险作业罪与事故类犯罪分属不同行为，数罪并罚。   根据《刑法》第一百三十三条之一第一款第四项的规定，“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的”，可以构成危险驾驶罪，但可否同时适用《刑法》第一百三十四条之一第三项的规定，构成危险作业罪?经研究认为、倾向持肯定意见，主要有两点考虑:(1)《刑法》第一百三十四条之一第三项规定的“等”可以理解为“等外”，将运输危险化学品纳入危险作业罪的规制范围，不违反《刑法》的明确规定；(2)危险驾驶罪的法定刑为拘役，明显轻于危险作业罪的法定刑“一年以下有期徒刑、拘役或者管制”，如果认为非法运输危险化学品的行为只能适用危险驾驶罪，既可能导致罪责刑不相适应，又不利于确保生产安全。当然，从法条关系看，《刑法》第一百三十三条之一第一款第四项似为特别法，而危险作业罪属于一般法，按照特别法优于一般法的原则，只要不出现明显的罪刑失衡、罚不当罪的情况，优先适用危险驾驶罪，可能比较妥当。   2.危险作业罪与非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪的关系。未经许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产经营、储存等高度危险的生产作业活动，构成危险作业罪的，也可能同时构成非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪。在竞合的情况下，如何选择适用法律，还需要进一步研究。本书倾向于认为，如果所生产、经营、存储的危险物品是用于正常的生产、生活的，宜以危险作业罪论处。

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