假冒毒品交易成功（不知是假）应认定贩卖毒品未遂     【案情】     群众张某举报被告人徐某贩卖毒品，民警即安排其与被告人徐某联系购买毒品。当日14时许，被告人徐某与举报人来到广东省深圳市龙岗区百富宾馆旁旭升单车行门口，徐某以人民币500元的价格将一小包白色粉末当作毒品海洛因（俗称“白粉”）贩卖给举报人。交易完成后，伏击民警当场将被告人徐某抓获，并缴获疑似海洛因白色粉末一小包。经鉴定，该疑似毒品白色粉末重5.97克，未检出常见毒品成分。     被告人徐某一审当庭认罪，辩解称其属于犯罪未遂，是初犯偶犯，认罪态度好，请求从轻处罚。二审时徐某上诉提出：本案存在犯意引诱的情况，一审在量刑时未予考虑，明显量刑过重。     【分歧】     本案在审理过程中产生三种争议，分别是：一、被告人徐某出售的“白粉”未检出常见毒品成分，即其贩卖了假冒的毒品，该行为应当如何定性？是认定诈骗罪还是贩卖毒品罪？二、被告人徐某贩卖假冒毒品并交易成功，是认定犯罪既遂还是犯罪未遂？三、侦查机关采取特情贴靠、接洽而破获的案件，是否属于犯罪引诱？     笔者将对三个问题的正反两种意见分别予以评析。     【评析】     一、贩卖假冒的毒品，应认定为贩卖毒品罪     诈骗罪必须要求行为人主观上是直接故意，客观上是用欺骗的方法去骗取财物。具体到本案，如果要认定诈骗，就是要求被告人徐某主观上明知其获取的“白粉”是假冒的毒品，客观上仍欺骗买家，骗取买家财物。而详细调查徐某对涉案“白粉”的认知，可知其一直认为自己从老乡手里获取的是毒品而予以出售，并无欺骗的主观故意与客观行为，故本案不能将徐某出售假冒毒品的行为认定为诈骗，只能从其主观故意出发，认定为贩卖毒品。     二、贩卖假冒毒品即使交易成功，也应认定为犯罪未遂     交易成功，看似是故意犯罪的完成形态，理应认定为犯罪既遂。但是上文已分析本案被告人的主观心态与定性，如果其本来就想出售假冒毒品并交易完成，自当认定为犯罪既遂，此时的既遂实为诈骗行为的既遂；而本案被告人并无诈骗的故意，其本意是想出售真的毒品却无意间完成了假冒毒品的交易，此时不能认定为贩卖毒品的既遂。     笔者认为，关于既遂的认定，法理上的“目的说”提出：所谓犯罪既遂，是指行为人故意实施犯罪行为并达到了其犯罪目的情况。主张既遂与未遂的区别就在于行为人是否达到了其犯罪目的，达到犯罪目的的是犯罪既遂，未达到犯罪目的的是犯罪未遂。从这个角度可以很好地分析本案被告人的行为特征，徐某的目的是出售真的毒品“白粉”，而其将假的“白粉”交付给买家并已交易成功，却并未达到其贩卖毒品的目的，故其交易成功也只能认定为贩卖毒品的未遂。     笔者的上述两方面分析，早已得到司法解释的支持。《最高人民法院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第十七条规定：“明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。”该司法解释言简意赅，但对相关问题的争议已起到定分止争的作用，笔者的上述分析，无非是试图深入理解与论述该解释。     三、侦查机关采取特情贴靠、接洽而破获的案件，并非犯罪引诱     毒品犯罪往往具有高度隐蔽性的特点，毒品交易极少在公开场合展现给公众观看，更不会给司法机关提供掌握证据的时间与空间。因此，在司法实践中，运用特情侦破毒品案件，确实是打击毒品犯罪的行之有效的手段。虽然特情介入的程度存在不同的情形，但是“大连会议纪要”明确规定：“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。”     本案被告人徐某在案发前即已持有涉案的“白粉”，其老乡转送“白粉”时说“这小包白粉可以卖500元人民币”，徐某“于是就收下了这包毒品白粉并藏在我经营的补鞋店”。买家问徐某有没有毒品，其“想起补鞋店里面还有这包毒品‘白粉’，于是就打电话说我手上有五百块钱的毒品要出手卖掉，问他需不需要。”可见，徐某系典型的持毒待售，所以侦查机关采取特情接洽的行为，不存在犯罪引诱。     （作者：武文芳 李 磊  单位：广东省深圳市中级人民法院）

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