周光权：裁判中的因果关系论及其射程 【案例7-1把关不严案】 2011年12月，内蒙古乌兰察布市集宁区人民法院原刑庭庭长云某（已另案处理）在审理郝某过失致人死亡一案中，错误地将郝某的职业“乌兰察布电业局职工”写成“无业”，李某时为该院副院长，分管刑事审判，未严格审核把关发现该错误。该处错误导致宣判后未能将判决书送达郝某所在单位，2012年至2019年，郝某从其单位乌察布电业局领取工资薪酬、奖金、福利、企业代缴“五险一金”共计137万余元。能否认定李某构成玩忽职守罪？ 【案例7-2触电致死案】 被告人穆志祥驾驶农用三轮车载客，在经过某村境内路段时，见前方有县交通局工作人员正在检查过往车辆，自己的农用车有关费用欠缴，穆志祥担心被查到受罚，遂驾车左拐，驶离306公路，并在李学华家附近停车让乘客下车。因车顶碰触村民李学明从李学华家所接电线接头的裸露处，车身带电。先下车的几名乘客，因分别跳下车，未发生意外，也未发现车身导电。后下车的乘客张某由于在下车时手挂在车尾的自行车车梁处而触电身亡。 现场勘验表明，被告人穆志祥的农用三轮车出厂时高度为147cm，但穆志祥在车顶焊接行李架，致使该车实际高度达235cm（按有关交通管理法规的规定，该种车型最大高度应为200cm）。李学明套接李学华家电表，套接火线距地面垂直高度为228cm，且该线接头处裸露（按有关电力法规的规定，电线对地距离最小高度应为250cm，故李学明所接的火线对地距离不符合安全标准）。被告人穆志祥的行为是否构成过失致人死亡罪？ 【案例7-3放弃治疗案】 被害人甲被犯罪嫌疑人乙殴打头面部致重伤，后被他人送医院抢救。甲手术后持续昏迷，据病历记载，乙伤情很重，但经抢救后病情稳定。因家属无法负担救护费用，主动要求放弃治疗，医生告知不接受治疗会导致甲迅速死亡。家属将甲接出医院后，到社区医疗点开药治疗，回家自行输液一周后死亡。家属主动放弃治疗这种介入因素是否会对因果关系的认定产生影响？ 【案例7-4缺斤少两案】 2018年7月至2019年9月期间，被告人吴某、潘某、卢某等经事前共谋，决定将车辆加油站的加油机更换芯片，通过芯片控制加油机减少对客户的发油量从而牟取利益。吴某、潘某负责联系加油站站长或其内部职工，卢某负责提供芯片和技术支持。后吴某、潘某分别与各加油站工作人员取得联系并更换芯片，之后，加油站工作人员加油过程中利用客户对加油机流量数据的信任，对不特定的客户实施了减少发油量的行为，从而达到骗取客户石油的目的，事后将骗取的石油变现并牟取非法利益200万元。吴某、潘某、卢某等人的行为构成何罪？ 【案例7-5设套买牛案】 行为人甲为了不法取得乙价值很高的一头斗牛（价值约15万元），某日深夜偷偷潜入乙家给该牛注射毒药。待斗牛病、乙走投无路之际，甲找到乙，以低价（5万元）将牛收购，然后再注射解药，该牛的疾病很快痊愈，甲遂以高价（14万元）将牛卖出。后因极其偶然的原因，甲的罪行败露。对甲的行为应如何定性？ 这一讲主要是想和大家讨论实务上就因果关系理论出现的一些争议点，希望通过这一讲能够使大家对刑法的方法论和论证的技巧有更深的了解。法律人的技巧是论证。充分地论证，充分地说理，充分地把自己的想法表达清楚，能够说服他人，让被告人接受，对一个刑事法律人来说是很高的要求。 因果关系的司法运用在实务当中争议很多，不仅律师和检察官的认识不一致，检法之间也有分歧，值得认真思考。 对因果关系问题的讨论，与刑法方法论有关：首先，对因果关系的审查要坚持刑法客观主义立场。客观主义有一些客观要求：客观要素绝对重要，对客观要素一定要优先判断。所以在案件处理过程中，被告人主观恶性怎么样不是首先要考虑的。检察机关有时候处理案件，容易有一种感觉，因为检察人员是在侦查人员之后接触被告人的，此时他们往往会觉得被告人是个很可恶的人，很容易形成这个印象。从全世界范围来看，检察官往往都会比法官稍微主观一些。从司法规律上来看，也是这样。检察环节中有少数案件到了法院，最后很可能判不了，法院对案件的处理有可能相对更客观。 所以，刑事诉讼法学才会去研究检察官的客观义务问题。那么，我们面对一个案件时，对主观、客观的关系怎么处理，的确是个难题。贯彻刑法客观主义，被告人客观上做了什么、造成了什么后果、因果关系是否存在，这是处理所有案件时必须要优先进行判断的，然后再判断被告人的主观心理态度是怎么样的。其次，判断因果关系必须处理好形式判断和实质判断的关系。对因果关系的处理，有时候的确需要透过现象去看本质，看现象背后的东西，进行实质性的思考也是比较重要的。最后，要进行体系性的思考。对因果关系的思考，要尽可能贯彻共犯论、罪数论等相关领域，以形成体系化的解释思路，避免刑法思考上的前后矛盾。 一、因果关系及其实务判断规则 结果，必须是行为射程范围内的事实。因果关系的问题很复杂，我只能就一些重要的问题作一些讲述。因果关系的判断，不仅在普通刑事案件中重要，在职务犯罪中也很重要。近年来，学界对客观归责论（法律的因果关系）有很多探讨，在实务中，可以去了解理论上的这些争论，但是，如果在因果关系的判断上，在重视事实因素的基础上有一些规范判断和价值判断，也就是贯彻了客观归责论。所以，问题的关键还是要把因果关系的实务判断规则建构好、理解好和运用好。 （一）准确认定因果关系的重要性 因果关系的重要性首先体现在对于故意犯的认定中，如果因果关系不存在，就只能成立犯罪未遂。我举两个例子，甲、乙未经共谋，偶然同时对丙开枪射击，丙最终死亡，由于甲、乙不是共同犯罪（如果是共同犯罪，处理上就很简单），丙的身上又只有一颗子弹，如果两个罪犯所使用的枪支子弹都完全相同，究竟是谁打死了丙，依据现有的侦查手段完全查不清，在这样的情况下，最后只能认定两个被告人都只构成故意杀人罪未遂，两个人都有杀人的行为，都开了枪，但是死亡结果不能归责于任何一个人，如此只能成立故意杀人罪未遂。对于这样的案件，刑事诉讼法学上是结合存疑时有利于被告人的原则来讨论的，刑法上要讨论的则主要是因果关系。这样的案件中被害人的家属肯定是不服的，但是如果要坚持法治的原则，对该类案件只能这么判。 这种案件国外也有，最后就是这样处理的。那么怎样去解决这种不平衡问题呢？的确有人死了，但是两个被告人都构成故意杀人罪未遂，不平衡问题就靠量刑解决，在量刑上对这两个人适当地比一般的故意杀人罪未遂判得重。 另一个例子，假如说有人虚构事实试图实施诈骗，但被害人并没有被骗而是觉得被告人很可怜，沦落到这种出来坑蒙拐骗的地步很值得同情，就给了他5000元。财物虽然交付了，但不是因为诈骗而交付，而是因为同情而交付的，对这个罪犯，只能定诈骗罪未遂。所以，因果关系在故意犯的认定中很重要。 在过失犯中，因果关系的判断更为重要，一旦因果关系查不清，被告人就会被认定为无罪。举个案例，在交通肇事罪中，尤其是在“醉驾”以后发生事故的案件中，因果关系查起来很困难的情形有很多。如下面这个案例，甲醉酒以后驾车，把在市区机动车道内的最外侧行走的乙撞倒在地。甲下车看了一下，发现乙满身是血，为逃避责任逃离现场。2分钟以后，丙驾车超速行驶又碾压了乙（因为这个地方有监摄像头，所以时间能够判断得很准）。5分钟以后，接到报警的警察、急救生赶到现场，发现乙已经死亡，后来甲和丙两个行为人很快就都被抓到了。但是，经过鉴定，不能确定乙是被甲撞死的还是被丙轧死的，即被害人死于什么时候，这个准确的时点判断不了。 对于这样的案件，处理起来很难，难点就是因果关系的问题，即这个人死在谁的“手上”。虽然有监控录像，但是被害人死于什么时点，需要事后的鉴定，需要很科学的判断，处理起来确实不容易。我得出的基本结论是，司机丙无罪。问题在什么地方呢？就是因果关系，就是死亡结果究竟应归责于谁。甲会辩解，说我是撞了他，但你现在证明不了是我撞死了他，很可能是后面的人撞死的，这就需要判断甲逃逸以后，他对后面的丙撞死乙的结果要不要负责。对甲来说有两种情况：一种是他直接把被害人撞死了，他当然要负责；第二种就是他撞了被害人一下，被害人没死，后面那个人补了一下，被害人死了。对司机丙，实际上也有两种情况：一是他压的就是个尸体；二是他压过去前，被害人没死，是他压死的。但是，对司机丙来讲，因为我们排除不了他碾压的就是个尸体，所以，这个死亡结果就不能归责于司机丙，但是这个死亡结果无论如何都可以归责于司机甲。就是说，假设被害人是司机甲撞死的，死亡结果当然归责于甲；假如不是甲撞死的，是司机丙补了一下压死的，按照我后面要的因果关系理论，有一个介入因素，甲的交通撞击的行为中，介入了丙的行为，最后导致了被害人的死亡。这个时候就需要考虑介入因素丙的行为对结果的影响力的大小。对甲来说，肇事以后应该停车，而且因为其不停车、不救助，导致后面的司机很难发现躺在地上的人。所以，第一个肇事的人要对后面的介人因素所导致的后果负责。所以，对甲来讲，无论被害人是他自己撞死的，还是后来的丙压死的，甲都要对死亡结果负责，所以，甲构成交通肇事罪。但是接下来的难题是，被害人死了，能不能认定甲构成交通肇事逃逸，因为他撞了人之后的确跑了，或者说能不能认定他构成交通肇事逃逸致人死亡？我的结论是，如果你能够证明，甲逃逸的时候，被害人还活着，是被后来的丙压死的，对甲就能认定构成交通肇事后逃逸致人死亡，那么后来的司机丙就构成交通肇事罪。但是现在证明不了，所以对被告人甲来讲，“就低不就高”，只能认定他构成交通肇事罪，这个是对他最有利的结果，相当于假定他逃逸的时候被害人已经死了。所以过失犯里的因果关系判断很重要。对于第二个撞击的人，因为证明不了他和死亡结果有关，所以他无罪。因果关系是否存在，有时候决定了是否能够适用死刑。这里有两个案例，都是对因果关系的判断影响到死刑适用的。第一个案例，甲准备抢劫乙，在山崖边对乙砍了5刀，乙重伤昏迷，甲以为乙已经死亡，就夺取财物后离去。但是，乙之后苏醒，刚走了两步就掉下山崖摔死。甲在这个案件里应成立抢劫致人死亡，即乙的死亡结果要归责于甲。甲不能辩解说被害人是自己走下山崖摔死的，相当于自杀，死亡结果实际上是因为最开始的抢劫行为，这个暴力行为把被害人伤得太重，被害人即使苏醒过来，仍然不可能处于特别清醒的状态，所以被害人的死亡结果还是甲造成的，也就是甲构成抢劫致人死亡。 第二个案例，王某绑架他人，在转移被绑架人的过程中遭遇车祸，导致被绑架人受撞击后因颅脑损伤而死亡，王某不成立绑架并致使被害人死亡，对其不能适用死刑，因为死亡结果不是由绑架行为本身造成的，而是由一个独立的第三人偶然介人的行为造成的，死亡结果不能归属于王某。 （二）事实因果关系与法律因果关系的区分 接下来要讨论的是，对因果关系的判断，不仅仅是事实判断，有时候要看到这个事实背后还有规范判断，即存在事实的因果关系和法律的因果关系的区分问题。 例如，甲基于抢劫的意思对乙使用暴力，导致乙轻微伤，乙从身上掏出一把10张10元面额的钱递给甲，甲接过来数了一下，马上把钱扔到乙的脸上，骂乙说：“打发要饭的？”又打了乙一耳光，然后马上逃离犯罪现场。按照我的观点，甲不能被认定为抢劫罪既遂。这个问题有争议，抢劫罪既遂的标准，按照司法解释，要么有轻伤以上的结果，要么取得财物，而取得财物要求有取得的行为和取得的意思。在这个案件里，被告人没有取得的意思，他根本就不想要这个钱，他发现钱太少以后不想要，所以，应认定为未遂。这种未遂就是障碍未遂，也就是说由于所抢物价值极低，不可能达到被告人所期待的既遂效果。从事实的角度看，被告人取得了财物，事实的因果关系存在；但是，从规范判断的角度看，既遂效果和因果关系都不存在。 又如，甲、乙两人约定骑摩托车去“飙车”，但是当天下大雨，乙由于摩托车侧滑摔倒死亡。这就需要讨论，死亡结果是否应该由甲负责，如果应该由甲负责，那么甲应当成立交通肇事罪。但是，按我的结论，乙的死亡与甲的飙车行为之间只存在条件关系，就是说如果甲不和乙一起去飙车，后面的结果就不会发生。但是，评价上的或者规范上的因果关系并不存在，因为这里有一个被害人对危险行为的参与以及接受的问题，需要乙自己对其死亡结果负责，甲只构成危险驾驶罪，不构成交通肇事罪。所以，因果关系除事实判断之外，还有实质上的判断。在另一个交通肇事案例的判断中，也存在相同的问题：事故的发生和被告人的交通行为肯定是有关联的，从事实上看，有条件关系，行为人不撞被害人，就不会有死伤后果。但是，仅凭此不能定罪，还需要考虑究竟谁应该对结果负责，这种在行为人和被害人之间分摊不法或风险的做法，明显属于规范评价层面的因果关系判断问题。 再比如，对于【案例7-1把关不严案】，法院以李某未认真审核判决书，导致郝某领取电业局137万余元为由，对李某以玩忽职守罪定罪免刑。对于这一判决结论，从事实判断角度看似有根据（李某的过失行为与国有资产流失之间存在一定的、较为微弱的关联），但是，从规范判断的角度看是值得质疑的。 从李某把关不严到郝某领取137万余元之间，存在介入因素。因此，需要比较实行行为和介入因素各自对于国家财产损这一结果的贡献度，然后才能对谁究竟应该对结果负责作出判断。对于李某的实行行为，谁也不能否认其与结果之间存在条件关系，但其对于结果的贡献度是比较有限的。李某作为分管副院长，不能要求其凡事都亲力亲为，否则就混淆了主管者与承办者的岗位职责界限，等于是要求其一字一句地撰写、修改裁判文书，这样的要求既不符合法院审判管理工作的分工实际，也提出了事实上不可能完成的要求。李某作为法院副院长分刑事审判庭，有审核把关的岗位职责，但该职责限于对裁判文书中记载的重要内容进行审核，如定性是否准确（例如，是不是把盗窃罪错误定性为抢劫罪）、是否能够明显看出定罪证据的瑕疵等，并不要求李某与承办法一样承担相同的审核职责。作为主管领导，如果旷日持久地从事对裁判文书中每一个细节的审核工作，审判机关就不可能正常运转。所以，在本案中，李某存在一定程度的疏忽，但是，谈不上其实施了违背岗位职责足以致损害结果的行为，其行为对于结果的贡献度极其有限。 就郝某不法取得财物而言，真正对于这一结果有贡献的是电业局相关工作人员的行为。如果电业局相关工作人员与郝某串通“吃空饷”，或者明知郝某“吃空饷”而予以放任，给郝某发放工薪、福利等137万余元，在这种情况下，电业局的财产损失应由（间接）故意违规发放相关财物的人员负责，财产损失属于郝某与电业局主管人员的责任范围。如果电业局被骗导致137万余元财产损失，也应归责于电业局相关管理人员不履职尽责的过失行为。无论是前面的哪一种情况，都不应由李某对国有财产受损这一结果负责，因为“行为构成的保护目的，也不再包括那种处于他人责任范围之内加以防止的结果”。 从上述分析可以看出，事实的因果关系和法律的因果关系之间不是排斥关系，事实的因果关系是前提，法律的因果关系是在条件关系得以肯定的基础上所作的进一步判断，所以，实务上因果关系的判断框架分为两步：先判断行为和结果之间是否有事实上的关联，就是判断条件关系；如果条件关系能够得到确定，再从法律的、规范的视角出发进行限定，那么，这是法律的因果关系，或者说是客观的结果归属（结果归责）问题。 因此，可以说，条件关系是事实的因果关系；法律因果关系（规范的因果关系）则是对于结果的客观归责问题。 （三）法律因果关系的判断规则：两次审查行为的贡献度 由于实践中发生的大量案件，都是实行行为直接导致危害后果的情形（例如，张三一刀捅伤李四，王五盗窃了赵六的钱包等），不仅“无A，就无B”的条件关系容易判断，而且在确认条件关系的同时，结果应该由谁负责的规范判断同时完成，事实因果关系、法律因果关系的认定都没有疑问，对这部分案件因果关系的审查问题，不会成为争议的焦点。 难题在于，存在介入因素（介入被害人的行为、介入第三人的行为、介入自然力的影响）时，对因果关系究竟应该如何认定。凡是因果关系很复杂的案件，都有一个对介入因素的影响力进行判断的问题：被告人的行为实施以后，危害结果可能发生，也可能不发生，但是在这个结果发生之前，介入了一个其他因素，使得结果发生的，结果归属于谁，就往往成为争议焦点。例如，被告人甲把被害人乙打成轻伤，被害人被送到医院，医生丙治疗有重大失误，最后被害人死亡，那么，被告人甲是否应该构成故意伤害（致死）罪，就属于法律的因果关系比较难判断的问题。所以，就实务活动而言，对因果关系的判断往往聚焦在对于结果归属的规范判断问题上。前田雅英教授认为，在存在介入因素的场合，仅仅依靠因果流程是否具有相当性确定谁应该对结果负责，这是很不够的。结果是否能够归属于行为人的实行行为，需要综合判断：（1）实行行为对于结果发生的贡献程度（行为危险性的大小）；（2）介入情况的异常性大小、与实行行为的关联性大小；（3）介入情况对结果的贡献程度。在这里，似乎进行规范判断的检验步骤是三个。但是，其中的第二步判断（“介入情况的异常性大小、与实行行为的关联性大小”）是否具有独立性，这样的归纳是否和实务做法相一致，还存在疑问。对此，佐伯仁志教授指出：“相当性因果关系说强调介入行为是否异常，这与实务上的思考方法有不相匹配之处——实务的思考方法是，具体地查明被告人的行为与结果之间的关联，由此来认定对结果发生是否有贡献、贡献的样态，再基于认定结果来判断因果关系。” 这就说明，介入因素异常性对于结果归属的影响力是有限的，不应该过于强调其在结果归属判断中的独立性。一方面，在有的案件中，介入因素的出现是很奇怪、很偶然、很异常的，是最初的行为人事先完全考虑不到的，而且这个介入因素对结果的贡献度很大，可能导致因果关系中断。比如说，甲在早晨8点对乙所喝的牛奶下毒，由于剂量和药物之间的关系可以明确判断，毒药药性很快发作后，被害人乙在上午9点左右一定会死亡。但如果被害人乙在早餐后去坐飞机，8点半乙所乘坐的飞机坠落，被害人乙死于8点半，我们只能说介人因素特别异常，仅有很小的概率，而且该坠机行为直接导致死亡结果，被告人甲就不需要对死亡结果负责，而只能对自己的投毒行为所造成的现实结果负责，对甲只能定故意杀人罪未遂。这是介入因素的出现和最初的实行行为完全无关，且影响力很大的情形。再比如，被害人甲被乙打成重伤后在送医途中遇车祸被撞死的；或者甲住院期间医院发生火灾，导致其被烧死的，都属于介入因素与之前的实行行为无关，且影响力巨大的情形，最初的行为人不需要对甲的死亡结果负责。在这里很容易看到：要由介入因素对结果负责，其是不是异常并不是关键，其与甲的实行行为无关，但对于结果的贡献度很高才是最为重要的。所以，表面上看是介入因素异常性的问题，但要对其行讨论，分析其是否对结果负责，仍然要在其与实行行为有关且对结果的贡献度大的意义上进行分析。单独讨论介入因素异常性的意义极其有限。 还有一个真实案件：警察甲想和妻子乙离婚，后来分居了很长时间，妻子一直不同意，甲有一天生气了，想再去找乙谈后一次，去的时候带着枪，子弹上了膛。甲见到妻子后，和妻子吵起来，争执得很厉害，后来扭打起来。在扭打过程中，警察的枪掉在地上，后来，不知道是手还是脚碰到了枪，子弹发射了，导致乙死亡。甲被抓以后辩解说，是被害人乙自己碰到这个枪被打死的，死亡结果不能由他负责，其完全没有罪。在这个案件里，甲携带枪支和乙扭打与被害人的死亡结果中间有一个介入因素：被害人自己碰到枪，枪支击发后导致其死亡，那就需要考虑这个介入因素是不是罪犯的直接行为很可能会引起的。在这个案件里，对警察应当以故意杀人罪既遂追究刑事责任，因为其持枪前去与被害人处理纠纷本身就不理智，在扭打过程中，其手上握有枪支，对其本人或他人都很危险，在乙与其争抢过程中，乙触碰枪支死亡，被害人介入触碰枪支的行为是被告人甲的行为所引发的，是该违规行为自然向前发展的结果，不能算是异常的因果进程。 在这里，显而易见的是，当我们说乙相应行为的介入不算异常时，实际上是在将其与甲的持枪行为相关联，从由该行为自然引发的意义上讲的与前述案例类似的情形是，甲被乙打成重伤后介入医生丙治疗的重大过失行为，由于介入因素即医疗行为和重伤行为紧密联系在一起，乙把被害人甲伤得越重，医生治疗时越容易手忙脚乱，越容易出错，因此，此时医生的介入虽然异常，但其是由伤害行为自然引发的，而且重伤行为自身蕴涵死亡危险，因此，从规范评价的角度看，难以定丙需要对甲的死亡负责，乙仍然应当成立故意伤害（致死）罪。与实行行为存在紧密关联的行为，其异常性被否定。而只要能够确定实行行为的危险性以及其自然向前发展的逻辑，介入因素的异常与否就不再是问题的关键，是否需要对异常性进行独立判断，也就无关紧要了。 这样说来，在条件关系之外确定客观归属时，确定实行行为、分别审查实行行为和介入因素对于结果的“贡献度”，进而确定结果归属就是最为重要的。 1.判断规则之一：审查实行行为的贡献度 实务上最为重要的是，需要判断最初的实行行为导致结果发生的可能性大小。换句话说，如果最初的行为越危险，结果就越容易归责于行为人。例如，如果甲对乙的故意伤害行为一开始就下手很重，乙被送到医院后死亡的，医生在抢救过程中仅有一些小的失误，死亡结果就应该归责于最开始的行为人甲；行为人甲把被害人打成轻伤，如果介入医生的治疗失误之后，被害人最后死亡，那么，死亡结果很可能就要归责于医生，要考虑是不是医疗事故的问题。所以，对最开始的危害行为的危险性大小的判断很重要。 对处理案件来讲，应当形成的一个判断是，类似于抢劫这样的暴力行为实施之后，如果最后被害人死了，由于抢劫等行为是危害性很大的行为死亡结果通常就要归责于抢劫罪犯。杀害，特别是开枪这样的杀害行为，以及使用管制刀具杀害、伤害的行为，即使有别的因素介入，死伤结果往往也要归责于被告人。所以，实行行为危险性、贡献度大的，原则上就需要对结果负责，这是实务中法律的因果关系判断上最为重要的规则。 2.判断规则之二：审查介入因素的贡献度 考虑介入因素对结果发生的影响力，对实行行为和介入因素的贡献度进行比对，在实行行为贡献度较小，介入因素对结果的影响力较大时，实行行为和最后结果间的（法律）因果关系不存在，由介入因素对结果负责。反过来，如果介入因素贡献度小的，结果一般要归责于最开始的行为人。这是关于法律因果关系的第二个判断规则。对此，无论是客观归责论还是相当因果关系说都予以认可。“介入情况对因果经过的贡献大时，问题就变为把结果归属于行为人的实行行为，还是归属于介入情况。根据客观归属论进行判断的本质是，确定结果是谁的“把戏。在判断相当性时也同样要求进行这样的判断。” 在对实行行为和介入因素进行比较的时候，重点是审查介入因素对结果发生的贡献程度。在介入因素的贡献程度很的时候，无论介入因素多么异常，都不会否定介入行为的相当性。在日本“大阪南港案”中，被害人因第一被告人的暴行而失去意识，倒在地上又遭受了不知何人实施的第二个暴行，被害人最后死亡。第一个暴行导致被害人脑出血，第二个暴行的影响不过是让脑出血的范围扩大，让死亡时间提前了几分钟。由于第二个暴行的影响，只是让死亡时间提前了一点点，其对于结果发生的贡献度是有限的，因此，结果应归属于第一个暴行。对于本案，日本法院的判决认为被害人的死因是由第一行为人的暴行造成的伤害，在这种情况下，即使之后第三方施加的暴行异常，把死亡时间提前了，也能够肯定第一行为人的暴行与被害人死亡之间的因果关系，虽然第二行为人对失去意识倒下的被害人施加暴行是异常情形的介入，但仍然应该承认第一行为人的暴行与死亡结果之间的因果关系。 从这里可以得出的结论是：仅仅在介入因素的异常性对结果的发生有重要影响的时候，对介入因素异常性的判断才会成为问题。就介人因素而言，在异常性和影响力二者之间，影响力对于结果归属更有意义；至于介人因素的异常与否对于结果归属而言，仅具有参考价值。 在这里，再结合【案例7-2触电致死案】分析一下当存在介入因素时，如何比较分析介入因素与实行行为对于结果发生的贡献度问题。在该案中，被告人的农用车出厂时候的高度为147厘米，但是他的车顶焊接了行李架，使得该车的高度实际为235厘米。按我国的有关规定，这种车型最大高度为200厘米，也就是说该车超高35厘米，如果被告人没有擅自增高车辆行李架，电线掉下来是接触不到该车的。当然，光靠被告人的这个违规行为，事故也发生不了，因为乙从甲家中接的电线，套接甲家的电表，套接的火线距地面垂直高度为228厘米，高度过低，按照有关规定，电线与地面的距离最小高度为250厘米，就是说如果按照规定将电线往上拉的话，比被告人车子的高度还高出15厘米，二者便碰不到一起，所以，乙所接的火线也不符合安全标准。这个案件就是多种因素碰巧导致死亡结果，检察院最开始是以被告人犯有过失致人死亡罪向法院提起公诉，一审法院判决无罪。检察院抗诉，上级检察院在审查过程中认为抗诉可能难以成功，就撤回了抗诉。一审法院作出无罪判决的理由是：死亡结果的发生是由多种偶发原因综合造成的，包括他人所接的照明线路高度不符合安全用电的要求；电线裸露，接头处无绝缘措施；等等。因此，被告人穆志祥的行为与死亡结果之间没有必然的、直接的因果关系。法院的意思等于是说：虽然被告人的行为中有很多违规的行为，但是，如果两户人家不私接电线，事故也发生不了。所以法院认为这是个意外事件，接电线的村民有两个违规行为：一是火线高度太低，二是电线接头的地方裸露。而电线裸露的地方恰好碰到车顶，法院认为这事太巧了，给被告人定罪不合适，他不能预见、不能避免。 但是，这一结论可能并不合理。如果被告人穆志祥不违规使用农用三轮车载人，不随意偏离公路，在村民家附近停车让村民下车，不对车辆改装，同时对路边可能有电线等情况履行客观的注意义务，死亡结果是可以避免的。特别是改装车辆并驾驶超高车辆上路，明显制造了不被允许的危险，构成要件结果并不是不可支配的。被告人对自己曾改装过的车辆的高度有特别认知，对车辆超高可能触及其他物体进而产生危险，对农村可能私搭电线、只要是电线就可能裸露，就应该避免触及，有客观的预见可能性。即便其不能认识到电线裸露的事实，但对于超高车辆不避开悬挂在空中的物体会带来危险，或者与被包裹的电线碰撞也可能产生危险，有认识可能和回避义务。穆志祥违背法律规范所要求的客观义务，进而发生死伤后果，不能认为法益危险是以异常的方式实现。因此，按照客观归责论，可以认为穆志祥的行为明显提高了法律风险，且应对车辆增高所带来的危险负责。这一结论也符合注意规范保护目的一禁止改装车辆的目的，既为了防止触及路上的电线或其他可能给车上人员安全带来危险的空中物体，也为了防止车辆因为改装而超载。行为人制造风险，并在本案中因为与其他因素相结合使得危险具体地实现，就不是“不幸”，而是“不法”。 换句话说，被告人穆志祥把车辆的行李架改高就使得其驾驶行为随时伴随着危险。在这个案件当中，被告人的行为和被害人死亡之间介入了一个第三人私拉乱接电线的行为。被告人穆志祥违规驾驶的行为，并不能独立导致结果的发生，介入了一个第三人的违规行为，才导致了这个结果。那就需要考虑，私接电线的行为对结果影响力的大小，另外，私接电线的行为是不是异常？我认为，禁止车辆增高的规定有一些基本的考虑，是为了避免触碰桥梁等障碍物，当然也包括避免碰到电线，所以要对其予以禁止。而被告人把行李架改高恰好违反了这个规范保护目的，同时，被告人把车辆开到村民家旁边，这是禁止机动车前往的地方，被告人的行为由此就更加危险，而且在农村，这种私拉乱接电线的行为并不罕见。所以，我的基本结论是，由于被告人的过失行为比介入因素更危险，对结果的贡献度很大，对于介入因素的出现又不好界定为异常，此，对被告人定过失致人死亡罪是没问题的。 对本案的处理说明，实务中，司法人员的事实归纳能力和规范判断能力都有待提高。其实，在运用经验和专业知识，过理性判断，发现能够回避某种结果时，行为人需要对危险的实现负责客观归责就能够实现，而不是轻易得出被告人无罪的结论。 （四）行为贡献度的思考与客观归责论 前已述及，在实践中，有少数案件，即使因果关系中介入因素有异常性、特殊性，超越行为人的预见可能性，也不能否定最初的实行行为与损害结果之间存在因果关系，也就是说，最初行为与最终结果之间没有相当性也不影响该行为人对结果负责。【案例7-3放弃治疗案】就是这样的情形。对于这种因为介入因素异常而没有因果关系的相当性但也可以归责的情形，日本学者称之为“相当因果关系说的危机”。在实务中对实行行为和介入因素贡献度、影响力的反复推敲，实际上就是重视“实行行为向前发展的应然结局”，检讨在行为中是否蕴涵着结果发生的内在机理，把结果归属于行为是否妥当，也就是在贯彻规范判断的逻辑。这一逻辑背后，可以说展示了德国客观归责论的方法论，也可以说反映了日本危险现实化的法理。 基于对行为危险性的重视，日本法院的判例主张，以裁判当时查明的事实为前提，相应行为的危险性在结果中得以现实化时，就能够肯定因果关系。没有这样的因果关系时，既遂犯或者结果加重犯不可能成立。在理论上，也可以认为，就实务的因果关系判断而言，最为关键的内容是比较实行行为和介入因素对于结果的影响力和贡献度：一方面，如果实行行为特别危险，一般能够将结果归责于行为人，介入因素的异常性、影响力都可以被忽略。另一方面，需要认真斟酌介人因素问题的情形限于：实行行为的危险性很小，介入因素异常且对结果发生的影响力很大的，才能将结果归属于介入因素；在实行行为和介入因素哪一个对于结果的影响力更大难以判明时，需要特别考虑介入因素的异常性与贡献度。“对于相应的结果来说，相当性程度很低的第三者的行为，由于对“行为之危险的现实化几乎没什么影响，在对其判断之际就是不重要的……并非在因果经过中所有的介入因素对因果关系的判断来说都是重要的，从对于结果的相关度（对于结果的贡献”度）的观点来看，只有重要的介入因素才对因果关系的判断具有影响。” 在实践中，大量案件都属于实行行为具有相当程度的危险性的情形，因此，在因果关系判断的三步骤中，对实行行为“贡献度”的仔细检验就成为问题的焦点。对【案例7-3放弃治疗案】的分析就是如此，与此大致相同的案件还有：被他人故意伤害，或接受美容治疗、非法行医后致伤的被害人被送医后病情恶化，出现意识障碍，家属听医生说被害人伤情重，救活可能性小，即使救活也可能是植物人，且无钱支付医疗费用，就将被害人接回家中，后来其死亡。被害人死亡的原因可能有多种，有的是被害人体质特殊，外伤只是死亡的诱发因素，被害人可能死于心肌梗死或者冠心病。在有的案件里，法医鉴定意见是：被告人的行为与被害人死亡之间只存在间接因果关系，外伤对死亡的参与度为30％以下。在上述这些情况下，家属放弃治疗的介入行为是否阻却被告人的行为与被害人死亡之间的因果关系？一般来说，家属对于自己家人被伤害都会非常痛心，都会竭尽全力对被害人进行治疗，因此，家属主动放弃治疗的情形应当属于非常罕见，是异常的因果关系介入。但是，在实务上，并不能为介入因素的出现较为异常或者特殊就一概认为因果关系中断。 在这里，需要判断行为是否制造了法所不允许的风险。在上述案例中，可以认为：故意伤害他人、提供美容治疗、非法行医服务的行为人对他人的身体健康造成损害，制造了法所不允许的风险。 在此基础上，需要进一步判断结果是不是由最初的实行行为实质地导致的，行为是不是能够导致死亡结果，或者说死亡结果是否属于行为危险的现实化？在进行结果归属判断时，需要明确：一般而言，介入因素异常的，结果通常不能让最初的行为人“背锅”，难以进行结果归属。用通俗的语言来表述就是，因果过程中异常因素的介入，会使得因果关系中断。但是，也需要注意，有时候虽然介入因素看起来比较异常，但由于最初的行为特别危险、“下手很重”，该行为一旦着手实施就基本注定了结果，即便存在一定的介入因素，也应该肯定最初的行为要对最终结果负责。也就是说，异常的介入因素并不使得危险行为和最终结果之间的因果关系中断。例如，第三人的介入虽然异常，但其由最初的行为所引发，且最初行为本身对于结果发生的影响作用一直在持续发挥，足以导致结果发生，应当肯定最初行为与死伤结果之间的因果关系。例如，甲故意杀害乙未遂，其以为乙已经死亡，在离开现场后让丙去处理乙的尸体同样认为乙已经死亡的丙对准乙的“尸体”补了一枪，乙最终死亡的，甲的故意杀人行为和乙的死亡之间，介入了接受指令去处理尸体的丙故意开枪的异常行为，但该行为由甲的行为所引发，甲的行为对死亡结果持续产影响力，因此，认定甲构成故意杀人罪既遂应该不存在障碍。再比如，甲实施危害程度很高的暴力行为，将乙伤得很重，甲以为乙已经死亡，叫丙来处理“尸体”，丙也以为乙已经“咽气”，将乙推下山崖，导致乙被摔死的，应该认为，由于甲的伤害行为足以致命，在丙到来之前乙就完全“没治了”，丙的参与最多只能算是在定程度上“修正”了甲所造成的死亡危险。因此，在最初的实行行为特别危险的场合，第三人的异常介入也不能否定甲的行为对于死亡结果出现（危险的实现）的决定作用。对此，有学者认为实行行为的危险对结果的因果力较大的，意味着介入因素只是导致了因果流程的修正，并未使法益状态发生实质恶化，将结果归属于实行行而非介入因素就是合适的。这是介入他人“有意为之”的行为，但不影响对行为人归责的情形。在介入他人的过失行为的情形中，原则上也应当由最初的行为对结果负责，例如，甲殴打乙腹部，乙被送医，医生因为失误未发现乙小肠破裂，患者引发腹膜炎而死于败血症的，甲也应当构成故意伤害（致死）罪。 也就是说，死亡结果是伤害行为所导致的风险的现实化，即便存在异常的介入因素，结果也应当由行为人负责。在【案例7-3放弃治疗案】中，被告人导致被害人受伤以后，虽然他的行为已经完成，但是，他所造成的伤害处于持续状态，死亡结果在伤害行为的危害射程之内。家属放弃治疗的行为并未中断也未独立介入行为人最初的伤害行为与死亡结果之间的因果关系。家属基于法定的抚养或者赡养关系，有义务对受伤的人进行治疗，但是，家属无钱治疗时，把病人接出医院放弃治疗，其仍然可能采取措施对被害人进行合理的照顾，不可能实施遗弃行为。从客观上看，家属将被害人从医院接出，没有增加行为人之前已经造成的危险，难以认为家属对被告人死亡的因果流程有实质性影响。被害人之所以死亡，是因为之前受伤太重，而不是介入了被害人家属的不救助行为才导致死亡结果。因此，在判断因果关系时要考虑危害行为对于结果的实质影响力和决定性作用。 换句话说，在患者家属将被害人接出医院，或者家属或被害人以其他方式放弃治疗的场合，虽然介入了第三人的行为，但是，如果行为人最初的实行行为已经导致被害人重伤濒临死亡，被害人及其家属的放弃治疗行为对于结果的影响力并未超越实行行为的作用力，无法认定为在被告人所造成的重伤基础上升高了死亡危险，只能将结果归属于原因力较大的行为，即由最初的实行行为对结果负责。 对于与【案例7-3放弃治疗案】类似的案例，在国外的审判实践中，也不会因为被害人家属或被害人自身放弃治疗这一举止的介入而否定危害行为和结果之间的因果关系。日本“病情恶化案”就能够说明这一点：多个被告人深夜在街上用啤酒瓶殴打被害人甲，用脚踹其头部，用破了底的啤酒瓶扎被害人的后颈部，使被害人由于左右颈部被刺伤而造成血管损伤，导致大量出血。被害人甲受伤后在医院接受紧急手术，术后病情稳定。主治医生认为，要是顺利的话，治疗期间需要约3周的时间。但是，被害人在住院的某一天，在病情急变之前试图出院，拔去身体上治疗用的管子后导致病情急转直下而死亡。对此，法院认为，被告人仍然需要对死亡结果负责。其背后的逻辑是：只要实行行为的危险性已经通过结果展示出来现实化了（结果实现了实行行为的危险性），行为人就需要对结果负责。 2016年9月8日20时许，被告人李某富在北京市海淀区苏家坨镇西埠头村路北安河安置房工程专线32号电杆东侧，无证驾驶一辆三轮摩托车（无号牌）自西向东行驶时，将同方向行走的被害人李某德（女，殁年62岁）撞倒，致其右股骨干骨折、头部开放性损伤等。2016年9月10日，被害人李某德死亡，经鉴定其符合突发急性心肌梗死导致急性心功能衰竭死亡，车祸外伤可构成其死亡的诱发因素。在本案中，被告人的交通肇事行为和李某德死亡之间介入了家属放弃治疗的行为：在被害人出现意识障碍之后，医生告知家属被害人伤情很重，救活可能性很小，家属无钱支付医疗费用，把被害人接回家中后，被害人很快死亡。面上看，被害人的死因是心肌梗死，交通肇事只是死亡的诱因。但是，如果这一诱发疾病的原因属于比较严重的身体侵害，就属于“结果的直接原因来自实行行为之后的介入行为的场合，若实行行为的危险性对于通过介入行为产生结果而言是必要的，则实行行为借助介入因素引起结果的直接原因导致结果发生，肯定因果关系的成立”。也正是基于此，法院判决才认为，被告人李某富违反交通运输管理法规，发生重大交通事故，致一人死亡，负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪，应予惩处。检察机关指控被告人李某富犯交通肇事罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立。鉴于被告人犯罪后主动投案，如实供述自己的犯罪行为，具有自首情节，法院对其依法从轻处罚。同时鉴于被告人李某富的“交通肇事行为所致被害人车祸外伤系被害人死亡原因的诱发因素”，法院在量刑时亦酌予考虑，遂判决被告人李某富犯交通肇事罪，判处拘役6个月。 前述裁判立场，是将因果经过理解为“实行行为的危险性是否向结果现实地转化”（危险现实化），可以说与德国刑法学中基于规范的考虑来判断能否把结果归责于行为人的客观归责论已经没有什么差别。因此，能否肯定客观归责论（危险现实化理论）的合理性，将其作为分析涉因果关系的疑难案件的指导方法，是未来需要认真思考的问题。 二、因果关系与共犯论 （一）所有共犯行为均与危害结果存在因果关系 按照因果共犯论，无论是正犯还是共犯，均与结果惹起之间存在联系才能认定其行为具有违法性。因果共犯论是刑法因果关系理论在共犯论中的运用。 按照因果共犯论的逻辑，共同犯罪是行为人共同惹起结果，因此，共同犯罪的成立不要求所有人都达到刑事责任年龄。 实务上有的人认为，共同犯罪中所有行为人都应当具有责任能力，这是不对的。比如15岁的甲教唆25岁的乙盗窃财物，甲和乙是共同犯罪，只是因为甲年纪小，不对其予以刑事处罚，但是个人共同干一件违法的事，这是没问题的，所以刑法中所讲的共同犯罪，不是对这两个人都要定罪，而是两个人共同去实施一件对社会有害的行为，至于这两个人是不是都要被定罪则另当别论。 换句话说，共同犯罪主要解决的是共犯人违法事实上的连带性。违法是连带的，责任是个别的。由于责任年龄、责任能力属于责任要素，因此不需要每个共犯人都达到责任年龄、具有责任能力。如果要求共犯人必须达到责任年龄、具有责任能力，则难以妥当处理一些实务案件。例如，甲（精神病患者）与乙共同用刀砍杀丙，致丙死亡，但无法查明是谁的行为导致丙死亡的，如果认为甲、乙不构成共同犯罪，只能单独定罪，则由于无法认定乙的行为与丙的死亡之间存在因果关系，根据存疑有利于被告人的原则，对乙只能认定为故意杀人罪未遂，这显然是不合适的。只有认为甲、乙构成客观违法意义上的共同“犯罪”，才能根据部分实行、全部责任”的原则，对乙认定为故意杀人罪既遂。 要求共同犯罪人都必须达到刑事责任年龄，还会带来其他司法难题。例如，被告人李某伙同未成年人申某某（13周）将幼女王某领到一玉米地里，对王某实施轮流奸淫，李某是否构成轮奸？实务中对此一直有争议。有观点认为，李某的行为不属于“轮奸”，不能适用《刑法》第236条第3款第（四）项关于轮奸的规定进行处罚。理由是：“轮奸”属于共同犯罪中的共同实行犯。既然是共同犯罪，那么，就必须具有两个以上的犯罪主体基于共同犯罪故意实施了共同犯罪行为这一要件。由于本案的另一行为人因不满14周岁被排除在犯罪主体之外，故不能将本案认定为共同犯罪，因而也就不能认定为轮奸。 但是，这种观点并不合理，与不满14周岁的人轮流奸淫同一幼女的行为当然属于轮奸。轮奸，是指二人以上共同强奸同一妇女或幼女，也即轮奸就是强奸罪的共同犯罪。遇到的问题是，不满14周岁的人实施强奸不负刑事责任，既然如此，他人与其实施轮奸行为似乎就无法成立共同犯罪。要破解该障碍，就需要重新认识共同犯罪的主体要件。 在一般情况下，共同犯罪的主体都要达到责任年龄、具有责任能力。但是，“犯罪”概念可以相对化理解。符合客观违法要件、具有法益侵害性的行为，可以视为客观违法意义上的“犯罪”。 具体到本案而言，如果认为李某与申某某不构成共同犯罪，则李某不属于轮奸，对李某的强奸罪便不能适用轮奸的升格法定刑，这显然是放纵了犯罪，也不利于保护法益。因为对被害妇女言，事实上的确遭受了轮奸侵害。只有认为李某与申某某构成客观违法意义上的共同“犯罪”，才能认为李某构成强奸罪，适用轮奸的升格法定刑。而申某某由于未达刑事责任年龄，最终不负刑事责任。 （二）因果关系与共犯的脱离、中止 共犯的脱离需要彻底切断行为人与危害结果之间的因果关系。这等于说，一旦参与共犯关系，要想彻底摆脱就是很困难的。例如，甲雇用乙去杀害丙，甲先支付给乙定金5万元，即便甲事后后悔，告诉凶手乙不要去杀人，但乙不听劝阻杀死丙的，雇凶者甲仍然成立犯罪既遂，而甲不可以成立犯罪中止。再举个案例，甲为盗窃犯乙望风，乙出来说，这家主人房间里没东西，只从客厅里偷出了车钥匙，叫甲等一会儿，自己去找一找车，乙就去地下车库到处找车，但是乙下车库之前，甲因为担心汽车价值高，明确表示不能偷车，乙说你胆子这么小，等我一会儿，偷了之后算我的，不算你望风。汽车被偷出来以后，甲对乙说是你偷的车，我不能坐，我自己走回去。乙对甲说跟你没关系，顺道拉你回去。后来这辆车卖了十几万元，案发后估值50万元左右，卖车所得的钱甲一分都没有分得。在这个案件里，我的观点是甲仍成立帮助犯，因为其没有离开现场，客观上仍然是帮助犯。有人会说，甲没有帮助故意。但是，留在现场客观上就为乙的盗窃行为提供了帮助，使乙的盗窃行为变得更容易，可以放心地到处去找车，即有帮助故意；而且帮助故意的本身含义除希望之外，还包括放任。在这个案件中，帮助的故意是存在的，帮助犯与正犯所造成的侵害结果之间的因果关系也存在。 关于共犯（教唆犯）的中止，比单独犯中止的要求更为严格，需要其切断或者脱离“因果性”，因为共同犯罪是由各共犯基于主观上的共同犯罪故意而实施的共同犯罪行为，并形成一个相互联系、相互作用、相互制约的整体，成为犯罪结果发生的共同原因，这就决定了共同犯罪中止有区别于单独犯罪中止的复杂性。例如，被告人黄土保找到刘汉标商量，提出找人利用女色教训朱环周。随后，黄土保找到洪伟，商定由洪伟负责具体实施。洪伟提出要4万元的报酬，先付2万元，事成后再付2万元。黄土保与刘汉标商量后，支取了2万元，分两次支付给了洪伟。洪伟收钱后，即着手寻觅机会利用女色来引诱朱环周，但未能成功。于是，洪伟打电话给黄士保，提出不如改为找人打朱环周一顿，黄士保表示同意。之后，洪伟以1万元雇用被告人林汉明去砍伤朱环周。后黄土保因害怕承担打伤朱环周可能会造成的法律后果，两次打电话给洪伟，明确要求洪伟取消殴打朱环周的计划，同时商定用先期支付的2万元冲抵黄土保欠洪伟所开饭店的餐费。但洪伟答应后却并未及时通知林汉明停止伤人计划。林汉明在找来被告人谢兰中等人后，准备了两把菜刀，于某晚一起潜入朱环周住处的楼下，等侯朱环周开车回家。当晚9点50分左右，朱环周驾车回来，谢兰中等人将朱环周砍致重伤。事后，洪伟向黄土保索要未付的2万元。后黄土保再次给付2万元给洪伟。洪伟将其中的1万元交给林汉明作报酬。对于黄士保的行为性质，一种意见认为，黄土保主观上已自动放弃了犯罪故意，客观上已两次通知洪伟取消实施伤害计划，并已就先期支付的费用作出了处分。洪伟在接到黄土保取消伤害计划的通知后，未能按黄土保的意思采取有效措施，阻止他人继续实施犯罪，致伤害结果发生，该行为后果不应由被告人黄土保承担。法院经审理后认为，被告人黄土保雇用洪伟组织实施伤害犯罪，虽然其最终已打消犯意，但未能采取有效手段阻止其他被告人实施犯罪，导致犯罪结果发生，其个人放弃犯意的行为不能认定为犯罪中止，遂以被告人黄土保犯故意伤害罪为由，判处其有期徒刑3年。应当说，法院的判决是正确的，从本案发展的全过程及黄土保在本案中的作用来看，虽然其本人确已放弃犯罪意图，并在被雇用人实施犯罪之前明确通知自己的“下家”停止伤害活动，但其上述行为未能有效地阻止其他被告人继续实施犯罪，以致其教唆的犯罪结果实际发生。换言之，黄土保要成立犯罪中止，仅本人主观上消极地放弃犯罪意图，客观上消极地不参与实行犯罪或不予提供事前所承诺的帮助、佣金等还不够，其必须还要对被教唆人实施积极的、有效的制止行为，这种“制止行为”包及时通知、说服、收回支付的金钱等，必要时还包括报警，唯有如此，才能使被教唆人彻底放弃犯罪意图，从而避免犯罪结果的发生，教唆犯才有可能成立犯罪中止。另外，在本案中，特别值得注意的是：洪伟曾对黄土保提议“找人打被害人一顿”，黄土保对此予以认可，那么，他就应该知道除洪伟之外，还会有其他人参与实施犯罪。因此，黄土保仅仅对其直接雇用、教唆的洪伟实施告知行为、抵消债务还不够，对其他被雇用、教唆的人亦负有积极采取相应补救措施的义务，至少其要确保中间人洪伟能及时有效地通知、说服其他被雇用、教唆的人彻底放弃犯罪意图，停止犯罪并有效地防止犯罪结果的发生。但是，黄土保并未实施上述有效防止结果发生的行为。此外，从主观上看，黄士保事后继续支付金钱的行为表明其对他人犯罪既遂的追认，其主观上对于被教唆人造成危害后果至少存在间接故意。因此，对于教唆犯而言，从客观上看，危害结果与其教唆行为之间的因果关系并未切断，主观上对结果存在放任的故意，不宜认定为犯罪中止。 三、因果关系与罪数认定 纯粹从理论上说，一个行为、一个结果、一个故意，符合一个犯罪构成要件，就是一罪。而一个行为、一个结果背后隐含的结论当然就是，只要能够确定存在一个独立的因果关系，通常也就是一罪。因此，因果关系理论对于罪数认定也是有影响的。 （一）一罪和数罪的观念 判断一罪和数罪的主要标准是，一个故意、一个行为造成一个后果（一个因果关系）符合一个犯罪构成要件，就是一罪。但是，在实践中，由于牵连犯、吸收犯的理论用得比较多，数罪很多时候被作为一罪处理。其实，大量的案件都是罪犯有多个故意、多个行为并造成多个结果，应该认定为数罪。坚持一个故意、一个行为造成一个后果、符合一个犯罪构成要件就是一罪的观念，有助于贯彻犯罪构成要件的要求，理论上合理，能够实现一般预防，表明国家的立场，也能够充分评价被告人的行为。不难看出，因果关系的个数其实对一罪和数罪的认定有影响，因果关系论能够映射到犯罪竞合论当中。 我们有时候看国外的影视作品就会发现，一个持枪杀人致死伤的案件，法官可能定出多个罪名来：买枪、持枪去被害人家里，开枪致被害人重伤，最后把被害人打死，被告人至少构成四五个罪名。有人可能说这样做没必要，但国外在认定多个罪名同时并罚时，往往有特殊考虑，多个罪的并罚表明了司法机关的立场。另外，我们会发现，国外数罪并罚不采用中国限制加重这样的理论，我国有期徒刑并罚最多超过20年或者25年。国外的处刑，在有数罪时多数情况下是累加的，被告人可能被判处有期徒刑300年、400年。谁都知道被告人活不了这么久，但是，宣告长期徒刑就是要表明这个被告人所受的负面评价更重，司法机关对行为人的基本态度很清楚。 （二）罪数论的实践 一罪和数罪中较为突出的问题是：实务上贯彻不了我前面所讲的一罪和数罪的认定标准。比如，为抢劫而对被害人投麻醉药，被害人会在30分钟内熟睡，就是药效发挥作用是30分钟以后但是，由于被害人过于疲劳，服药10分钟后就睡着了，行为人将其财物拿走。这样一个案件，实务处理中可能就不分那么细了，往往只定一个抢劫罪了事。但是如果严格按照我刚才讲的一个故意、一个行为、一个犯罪构成要件就成立一罪的观点，对被告人要定两个罪：抢劫未遂和盗窃罪。之所以定抢劫未遂就是实施了抢劫罪中除暴力以外的其他方法，也就是昏醉抢劫。但是，取财行为并不是麻醉药发挥作用以后才实施的，而是在麻醉药发挥作用之前被害人就睡着了，因为药30分钟以后才会发挥作用，取得财物和被告人的抢劫行为没有关联，而和被告人趁被害人睡着以后窃取财物有关联。所以被告人就应该定两个罪，然后数罪并罚。所以，一罪和数罪的观念有时候很重要。实务中另外一个难题是，有时候定罪脱离立法规定。比如，甲大量持有空白信用卡，偶尔使用的。实际上甲触犯了两罪，妨害信用卡管理规定、大量持有空白信用卡是一个罪；使用行为又构成诈骗罪。实务中，还可能对原本应该数罪并罚的行为以吸收犯来处理。比如，甲长期虐待妻子，但是某一次虐待妻子下手太重了，导致被害人重伤，实务中可能仅以虐待罪处理，但是对被告人实际上应该定两个罪，长期实施虐待行为所构成的虐待罪，这一次致被害人重伤所构成的故意伤害罪。 另外一点就是，认定牵连犯、吸收犯、事后不可罚的行为太多，认定数罪并罚的行为少。杀人以后肢解尸体，实务中可能就认定一个故意杀人罪但是，在很多国家，是要数罪并罚的，因为肢解尸体是很恶劣的行为。在通常情况下，杀人并不伴随着肢解尸体的行为，所以作为吸收犯来处理或者不并罚的情况实际上是讲，这个行为伴随着其他行为的时候不处理。比如说，对准被害人捅一刀，被害人重伤，但是被害人穿一件名贵的貂皮大衣价值一万元，被告人实际上还构成故意毁坏财物罪，但是在这样的案件中通常不会在故意杀人罪或者故意伤害罪之外再定一个故意毁坏财物罪。就是说，在杀人的时候，不伴随故意毁坏他人的衣服很难做到。但是，杀人并不当然地要伴随肢解尸体，所以很多国家的判决认为，杀人后故意肢解尸体的行为是被告人杀人行为之外附加的行为，不是通常的伴随行为，而且是很恶劣的、反伦理评价的行为，所以要数罪并罚。但在司法实务中很难找到这样的判决。 此外，实务中还有基于调查取证、被害人赔偿、财物发还等考虑将数罪“便利”地认定为一罪的情形。例如，对于【案例7-4缺斤少两案】的被告人如何定罪，与如何看待因果流程、如何对待被害人有关：一方面，针对前来加油的客户而言，被告人的行为构成诈骗罪，其属于以“缺斤少两”的方式欺骗对方，让对方上当受骗后“自愿”多交付额外的金钱，因此，其实行行为对客户存在法益侵害，使其遭受了不必要的财产损失，该诈骗罪的犯罪既遂时点是客户受骗后多交付金钱的那一刻。另一方面，对加油站而言，行为人与加油站工作人员合谋利用职务便利将加油站占有和控制的石油出售，使得单位的财物减少，被告人因其与加油站工作人员相勾结可能构成职务侵占罪共犯（如果该加油站为国有企业，被告人可能构成贪污罪共犯）。之所以对后续的出售行为要单独定罪，主要考虑的是，该出售石油的行为与之前的诈骗行为是相互独立的，因为被告人欺骗客户的行为已经既遂，财物已经到手；而加油站的石油是由加油站占有和控制的，该出售行为侵害了单位对财物的占有权。 当然，对于被告人事后将石油拿出去卖掉这一行为，可能会有两种处理方案：方案一，被告人事后出售的石油，本来就是诈骗他人之后“节省”下来的财物，该出售行为类似于销赃，没有必要单独定罪；如果认为该石油是因为欺骗客户而没有交付的，应当归还给客户，不属于加油站的财物，那么，就可以认为出售石油的行为属于处理赃物（可罚的事后行为），不再单独定罪。方案二，如果认为针对客户的诈骗行为已经既遂，加油站有义务保管相应的石油以确保事后发还给被害人，那么，这些被偷偷出售的石油就是由加油站占有和控制的，被告人的出售行为侵犯了该单位的财产权，视该加油站的单位性质，被告人构成职务侵占罪或贪污罪共犯。如果按照后一种方案处理，对被告人就应该以诈骗罪、职务侵占罪（或贪污罪）数罪并罚。 上述这两种方案，按理说，数罪并罚的主张最为合理，因为在本案中，被告人有两个相互独立的犯罪故意，存在两个被害人，有两个独立的因果流程，即被告人的行为既欺骗了前来加油的客户，又侵害了加油站的财产占有权。从表面上看，加油站似乎没有财产失，但是，如果一旦客户找上门来主张债权，加油站就有义务予以赔偿，这个意义上，其占有、控制的财物被变卖，使得其陷入财产损失的风险之，不能认为其没有损失。因此，被告人实施数个犯罪行为，造成数个法侵害，形成数个因果链条，对其理应数罪并罚。 但是，在具体处理类似于【案例7-4缺斤少两案】等案件的过程中，法院可能会考虑：如果定诈骗罪，参与实施诈骗行为的加油站员工很多，这些行为人当中如果分得10万元以上钱款的都要被判10年以上有期徒刑，由于涉及人数多、判刑重，最终难以判；另外，如果对被告人定诈骗罪，就需要去找无数个前来加油的车主取证，这很困难，而单独的客户的受害金额可能只有几百元，就单笔事实认定诈骗罪存在障碍；还有，以诈骗定罪还涉及被害人赔偿等一系列司法程序上的复杂问题，所以，法院对被告人仅定职务侵占罪（或贪污罪共犯是比较省事的做法。这样一来，就对基于数个故意、侵害数个法益、形成数个因果流程的行为，仅仅评价其中一段，将数罪简化为一罪处理，由此形成关于数罪问题理论和实务上的重大差异。 上述分析表明，因果关系论对犯罪竞合论的影响还没有真正发挥作用，对一罪和数罪的实务认定没有充分顾及因果关系论。 （三）罪数认定的关键问题 受因果关系理论影响的罪数理论，在实务中有两个问题比较重要。 1.需要多考虑犯罪之间的交叉和集合，少考虑犯罪的“排斥”或非此即彼的对立关系。实务中流行一种观点，就是被告人的一种行为只构成一个罪，这是我们实务中很多人很自觉地形成的一个观点。如果一个人构成故意伤害罪以后就定不了寻衅滋事罪，但是实际上，被告人的寻衅滋事和故意伤害行为很可能构成想象竞合犯，因为寻衅滋事行为和对应的结果、故意伤害行为和对应的结果之间的因果关系是难以否定的。另外，贪污罪和受贿罪也可能竞合，特别是指使下级单位拿公款供自己使用的，对被告人指控其构成受贿罪是可以的，因为其有收受财物行为；指控他贪污也可以，因为他收受的是自己能够控制、管理的下级单位的财物。 另外，贪污罪和滥用职权罪也是竞合的。从行为及因果关系的角度看，任何一个贪污罪都同时构成滥用职权罪，贪污公款的行为人如果不滥用职权，其不可能拿到财物。但是，反过来，就不一定成立了，不能说任何一个滥用职权行为都是贪污行为，因为滥用职权不一定是把钱装进自己口袋里。例如，被告人甲是一个国有医院的院长，这个医院从政府申请了一个公共卫生的专项补贴，按照政府基本公共卫生服务项目的要求，该院应当为所在区域居民提供包括建立档案、为65岁以上老人免费体检等九大类服务。但甲指使下属编造虚假健康档案、虚报工作量，将补助资金50万元套取到该院后，没有用于规定的相关人员的支出以及开展基本公共卫生服务所需的必要的耗材等公用经费支出，而是用于专项补助资金明令禁止的支出（购买设备、基本建设、会议培训、购买药品、非公共卫生人员的工资、奖金、保险金支出等），挤占了50万元基本公共卫生专项资金。被告人甲没有将一分钱装到自己口袋里，但对其应定滥用职权罪，不能定贪污罪。被告人的行为属于任意行使职权，改变特定财政资金的用途，违反了《刑法》第397条的规定，我认为这种行为挤占了50万元基本公共卫生专项基金，使得应该享受这50万元服务的人群的利益受到损害，犯罪数额就是被他改变用途的财政资金的数额 2.应当充分评价被告人的行为，以有效避免评价不足。充分评价，是指对被告人数罪并罚的时候，实务中不应特别虑其是不是牵连犯或吸收犯，行为侵害数个法益、存在数个因果关系的，就应该是数罪。实务中对滥用职权且受贿的行为予以数罪并罚，这一做法很有道理。如果对这类被告人只定一个罪名，刑法上的充分评价就没有做好，等于是放纵了被告人。所以，在评价上要充分列举被告人可能“触犯”的罪名，再考虑是不是要数罪并罚。符合数罪条件的，并罚是原则。 当然，结合因果关系理论来分析罪数关系并进行充分评价并不是一件容易的事情。例如，对于【案例7-5设套买牛案】，有观点认为，对于本案只需要评价甲对牛注射毒药的行为，对其论以故意毁坏财物罪就足够了；至于之后的行为，在定性上属于毁坏行为导致他人财产损害后，被害人抛弃财物，行为人捡走，是不可罚的行为。而不宜把毁坏行为评价为诈骗罪的欺诈行为。理由如下：其一，因为甲实施对牛注射毒药的行为时，与被害人乙之间没有交流，不符合诈骗罪是一种“交往犯罪”的本质，而且该行为也并不会一般性地导致被害人作出处分财产的决定。其二，似乎也不能认为行为人甲在买病牛时，具有主动向乙就毒害牛的事实作出真实陈述的告知义务（作为义务），因为如此赋予甲保证人地位就太勉强了，也就难以认定甲构成不作为的诈骗。同时，也不能说甲有消除被害人乙的错误作为义务，因为被害人陷入的并不是一个与财产有关的错误，他仅仅是不知道购买者就是损害行为实施者而已。其三，如果把注射行为评价为诈骗罪的实行行为，就可能出现以下难以被接受的结论：如果被害人不卖病牛，难道对甲定诈骗罪未遂？因为对于生了病的牛如何处置，具体方式有很多：既可以继续治疗，也可以卖掉，还可以杀死后做无害化处理。而且即使要出售，也未必就非得卖给行为人甲。 也有观点认为，应对被告人的行为整体评价为诈骗罪，诈骗数额是10万元。行为人甲以低价购买斗牛为目的给斗牛注射毒药是诈骗行为的着手，主人以为斗牛中毒其价值降低是被欺骗之后的错误认识，以低价把斗牛卖给行为人是处分财物，被告人甲接受占有物后，再恢复物的价值，因而其行为符合诈骗罪的构成要件。这种观点否定故意毁坏财物罪，认为既然牛还活着，就没有毁坏的问题。 我认为，如果要充分、完整地评价甲的行为，认定其成立故意毁坏财物罪和诈骗罪的竞合是合适的。我的意见是：（1）甲的注射毒药行为是对动物这一财物的毁坏，降低了财物的财产价值。不能认为牛还活着就不可以定故意毁坏财物罪。把别人价值2万元的手镯彻底砸坏，是故意毁坏财物；只敲破一小截，手镯价值从2万元变为2千元的，也应该是故意毁坏财物，毁坏行为和动机、目的基本没有关系。从财物功能受到损害的角度看，财物价值降低的事实客观存在（乙事后低价卖出牛的事实也反过来证明了这一点），毁坏行为足以被认定，且注射毒药行为实施后就既遂。肯定故意毁坏财物罪，能够充分评价被告人伤害动物、降低动物价值的行为。在案件处理上，对故意毁坏财物行为如果不予以认定，会与充分评价原则相抵触。（2）在被告人向被害人隐瞒自己先前实施过注射毒药行为、对牛重新注射解药价值会升高等事实意义上，被告人对被害人有欺骗，使其陷入错误后处分财物，诈骗罪能够成立。在这里，我并没有把注射毒药的行为评价为诈骗罪的实行行为。有的人可能会提出，如果认为注射毒药行为是诈骗罪的着手行为，可能会导致以下不可能被接受的结论：如果被害人不卖病牛怎么办？是否定诈骗罪未遂？对此，合理的解答是：如果将甲事后找到乙商谈低价购买牛作为诈骗罪的着手行为，就能够绕开前述疑问。在案证据能够证明被告人实施连环行为的故意，其毁坏财物后再收购，被害人如果坚决不卖牛，也只能认定甲的毁坏行为成立诈骗罪预备，而非未遂。总之，不能孤立地评价注射毒药行为，也不能将其视作诈骗罪的着手行为，而应该完整评价行为人的行为链条。如果被告人事后因为各种原因根本不去收购其注射了毒药的牛，对注射毒药行为就只能认定为故意毁坏财物罪既遂和诈骗罪预备的想象竞合犯；如果被告人甲去和被害人乙商谈，而乙执意不卖牛的话，甲的诈骗行为已经着手，其行为所导致的财物价值贬损不可恢复，认定其成立故意毁坏罪的既遂和诈骗罪的未遂。所以，诈骗罪处于何种形态，关键是审查被告人针对被害人开始实施欺骗行为（向被害人隐瞒对牛注射毒药过程以及自己有解药的真相），被害人是否愿意卖牛对于定性并不重要。（3）对于被告人后实施的故意毁坏财物罪和诈骗罪，因为完全符合不同构成要件，可以数并罚。当然，也可以在先后充分地评价故意毁坏财物、诈骗两个行为的基础上认为：由于两个罪的认定其实都和注射毒药这一行为直接或间接有关，该行为将毁坏和骗取被害人财物紧密联系起来，使之成为前后接续的行为，因此可以对甲不认定为数罪，而以重罪（诈骗罪，犯罪数额是10万元）处理即可（想象竞合犯或包括的一罪）。 这里还有一个案例，也代表了一类问题。负责拆迁的国家工作人员甲明知乙虚构拆迁面积，为尽快完成拆迁任务或者谋取个人利益，而应对方要求按照虚构面积给予补偿。拆迁户乙多得50万元，后送给甲10万元。对于甲构成贪污罪还是受贿罪、乙是否构成诈骗罪等问题，一直有争议，各地结论不一，简直是花样百出，有的主张单独对甲定滥用职权罪，对乙不处理；有的主张对甲定滥用职权罪，对乙定诈骗罪这种情况最多；有的主张对甲定受贿罪，对乙定行贿罪；还有的主张对甲定贪污罪，对乙定诈骗罪。我的基本观点是，这类案件对甲首先要考虑贪污罪，因为乙要把拆迁款拿到手，一定取决于国家工作人员甲的行为。认定共同犯罪，要确立犯罪的核心角色或者正犯。有国家工作人员参与犯罪的时候，这个核心角色一定是国家工作人员，即有特定身份的人。这类案件离开有特定身份的人，钱就骗不出来。当然有人会说，甲没有非法占有目的，这50万他根本就不想要。但是，非法占有目的实际上包括两种情况，一种是自己占有，另一种是非法占有以后处分给第三人。只要是以国家工作人员的名义把钱给第三人的，就可以认定该国家工作人员具有非法占有目的。所以，将受贿款捐给公益事业的，受贿罪也成立。虽然此时受贿人会辩解其一分钱都没拿，但是，他属于非法占有财物以后送给了第三人。在这个案件中，国家工作人员当然没有拿拆迁款，但是他把基于其特定身份贪污的财物给了没有特定身份的人，其贪污行为和国有财产受损之间就具备因果关系，甲就成立贪污罪。对其中的10万元，甲实际上还应当构成受贿罪，因为他把这个钱送给第三人之后，该财物被第三人占有、控制，第三人再掏出钱来给了国家工作人员甲。至于对甲的贪污罪、受贿罪是否需要并罚还是成立竞合（吸收）关系，还可以再研究。而乙是贪污罪共犯和行贿罪的正犯。对乙取得财物的行为为什么不定诈骗罪？最主要的理由是，在本案中，拆迁户乙把虚构的面积告诉了甲，既然甲是知情的，就谈不上被欺骗陷入错误认识之后处分财产，诈骗罪就难以成立。

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