如何区分集资诈骗罪与其他非法集资犯罪 作者简介：张明楷，清华大学法学院教授、博士生导师，中国法学会理事，中国人权研究会常务理事，中国刑法学研究会副会长，最高人民检察院专家咨询委员。曾获第三届全国杰出中青年法学家称号，在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》等刊物上发表学术论文400余篇。 集资诈骗罪不同于普通诈骗罪之处，并不在于受骗者的公众性或不特定性(因为普通诈骗罪的受骗者也可能是多数人或者不特定人)，而在于前者形式上表现为一种资本的运作过程，即通过发行股票方式将社会公众的资金集中起来使被害人成为形式上的投资者(股东、债权人)。所以，集资诈骗罪的形式，本质上表现为股权式集资与债权式集资。 众所周知，广义的非法集资包括两种情形：一是未经依法批准，以发行股票、彩票基券或其他债权凭证的方式，向社会公众筹集资金，承诺并打算在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。这种非法集资行为虽然违法甚至构成犯罪(如非法吸收公众存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪等)，但不成立集资诈骗罪。二是未经依法批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，虽承诺却并不打算以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。这种行为成立集资诈骗罪。从行为的外表来说，两种行为似乎没有差异，都表现为募集社会公众资金。但从行为的实质来说，两种行为存在根本区别：前者只是单纯占有、使用社会公众的资金，或者将社会公众对自己资金的所有权转换为股权、债权；后者则是将社会公众的资金不法转变为自己或第三者(包括单位)所有。因此，前一种行为不具有不法所有的性质，后一种行为则具有不法所有的性质。 可是，在集资诈骗罪中，不法所有并不是一种独立于集资之外的客观行为，只是客观集资行为的性质。因为当行为人以非法占有为目的，将社会公众资金聚集于自己或他人支配控制之下时，就已经成立集资诈骗罪的既遂。换言之，从行为的外在表现来看，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪相似，但性质却不同。也因为如此，刑法理论与司法实践一般认为，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪的关键区别在于主观上有无非法占有目的。可是，如果客观行为完全相同，仅凭行为人主观上是否有非法占有目的来区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款等罪，既相当困难，又造成区分的恣意性。行为人是否具有非法占有目的，要根据其客观上有无不法所有的行为进行判断。所以，应当坚持犯罪构成的原理，综合考虑主客观方面的全部事实，正确区分集资诈骗罪与其他非法集资行为。 客观方面的全部事实，既包括实行行为过程中的事实，也包括实行行为前后的事实。最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）指出：“金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；(2)非法获取资金后逃跑的；(3)肆意挥霍骗取资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(5)抽逃、转移资金，隐匿财产，以逃避返还资金的；(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”不难看出，只有其中的(1)属于行为时的事实，而(2)至(7)都是行为后的事实。对此，有以下几点值得特别注意。 首先，行为后的事实的共同点在于：行为人没有将募集的资金用于可以回报(包括归还本息等)出资人的生产经营过程。行为人非法募集资金时，如果具有回报出资人的意图，那么，就不具有刑法意义上的非法占有目的；如果行为人将非法募集的资金，用于可以回报出资人的生产经营过程，便证明了行为人没有非法占有目的，没有刑法意义上的不法所有行为。反之，如果行为人并不将募集的资金用于可以回报出资人的生产经营过程，则可以证明行为人具有非法占有目的；因此，除了上述《座谈会纪要》所列举的情形外，将骗得的资金大部分用于还债弥补亏空等情形，也可以证明行为的不法所有性质与非法占有目的。对于其中的第(4)种情形，应当在行为人没有将非法募集的资金用于可以回报出资人的生产经营过程的意义上进行理解与认定。换言之，行为人完全可能将非法募集的资金用于从事非法的生产经营活动。当行为人利用非法募集的资金从事非法的生产经营活动，以回报出资人的，不宜认定为集资诈骗罪，只能认定为其他犯罪(如非法吸收公众存款罪以及其非法的生产经营活动本身所构成的犯罪)。 其次，由于罪过、非法占有目的都是与行为同时存在的主观要素，所以，按照行为后的事实所证明或推定的结论，是可能被相反证据推翻的。上述《座谈会纪要》指出：“在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”其中的第一点表明，行为人不能返还非法集资款，只是一种结果。这种结果本身并不能证明行为人具有集资诈骗的故意与不法所有的目的，不能证明募集资金的行为属于集资诈骗。正如死亡结果不能证明行为人主观上有杀人故意一样。所以，需要仔细考察行为人不能返还的原因。如果行为人在非法募集资金时存在真实的生产经营项目，而且将所募集的资金用于生产经营项目，只是由于经营不善或者其他客观原因，导致生产经营亏损，因而不能返还集资款，就不能认定为集资诈骗罪。其中的第二点说明，对于行为后的事实要进行全面考察，不能仅以其中的部分事实为根据得出结论。将小部分资金用于投资或者生产经营活动，将大部分资金转移或者用于个人挥霍活动的，可以认定为集资诈骗罪。 最后，更为重要的是，仅凭行为后的事实认定行为的不法所有性质并不充分，非法占有目的不只是与行为后的客观事实相一致，更为重要的是与行为本身相一致。如果单纯以行为后的事实作为根据，那么，那些在行为时根本不具有非法占有目的、不具有不法所有性质，只是集资后由于某种原因而不能归还本息或者回报出资人的情形，就会被认定为集资诈骗罪，这便有悖主客观相统一的原则。所以，司法机关应当善于根据行为本身的事实，认定非法集资行为是否具有不法所有性质。例如，原本没有任何生产经营项目却谎称具有生产经营项目而募集资金的，以虚构的单位或者冒用他人的名义非法募集资金的，以客观上完全不可能实现的回报率(额)为诱饵募集资金的，都说明其集资行为本身具有不法所有的性质，应认定为集资诈骗罪。将这种行为时的事实与行为前后的事实进行综合考察，有利于得出妥当结论。 例如，1996年5月至1998年5月，被告人李某等人利用注册和骗取注册的“省百花实业有限公司”“省汇丰源有限公司”“百花实业(集团)有限公司”，伪造、盗用他人照片，捏造事实，制作虚假广告图册，扩大社会影响骗取群众信任。上述几名被告人未经中国人民银行等国家金融管理部门的批准，非法以“省百花实业有限公司”下属“商务休闲俱乐部”“省丰源期货有限公司”“省百花连锁营销有限公司”的名义，以高息为诱饵，并以签订“会员协议”“营销协议”“连锁营销协议”的方式，非法向社会公众变相吸储资金，共计18488人次，总金额达33607.6万元人民币、2万美元。1998年5月初，被告人李某等人感到其罪行即将暴露，为逃避司法机关的打击，指使他人销毁有关账目资料，并提取1507.5万元人民币、94.809万美元予以隐藏、转移，后分别携巨款外逃，造成集资会员12295人次的集资款人民币23418.4111万元(含2万美元)无法及时和全额兑付，并造成人民币13433.842万元的巨额损失无法挽回(李某等人集资诈骗案)。在此案的审理过程中，存在几种不同观点：第一种观点认为，李某等人的绝大多数行为应属非法吸收公众存款，不能因为存在损失而认定为集资诈骗罪，应认定为非法吸收公众存款罪。第二种观点认为，李某等人有携款外逃隐匿资金的行为，根据最高人民法院1996年12月《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(已失效)，应属集资诈骗行为，应对其携款外逃和隐匿资金的数额承担集资诈骗罪的法律责任，对其他数额部分应定为非法吸收公众存款罪。第三种观点认为，应将李某等人的行为全部定为集资诈骗罪，并将其吸收的总额作为集资诈骗罪的总额。人民检察院以被告人李某等人集资诈骗23418.4111万元提起诉讼，某市中级人民法院认定李某等人的行为构成集资诈骗罪。 如果将行为时与行为后的情节综合考虑，就会认定李某等人的行为构成集资诈骗罪。从行为时的情节来看，李某等人伪造盗用他人照片捏造事实、制作虚假广告图册，以骗取注册的公司下属公司的名义并以高息为诱饵非法募集资金。这些事本身说明非法募集资金具有不法所有性质，也表明行为人具有非法占有目的。事后，行为人为了逃避司法机关的打击又销毁有关账目资料，并提取1507.5万元人民币、94.809万美元予以隐藏、转移，后分别携巨款外逃。这便进一步印证了非法集资行为的不法所有性质。 最后还需要说明的是，被害人基于(并非严格意义的)不法原因给付的，不影响集资诈骗罪的成立。在集资诈骗案件中，被害人基于不法原因给付主要有两种情形：一是被害人明知行为人高息集资是非法的(当然以没有认识到行为人集资诈骗犯罪为前提)，明知高额利息不受法律保护，但为了获得违法的高额利息，将资金交付给行为人。在这种情形下，由于集资诈骗行为在前，被害人的不法原因给付在后，故应认定被害人的财产损失由行为人的集资诈骗行为造成。而且，被害人交付资金的动机，不影响行为人的集资诈骗罪的成立。二是出资人明知行为人非法集资用于从事非法经营活动，但为了获取回报仍然出资。在这种情况下，如果集资人的行为符合集资诈骗罪的主客观要件，出资人虽然认识到集资人非法集资用于从事非法经营活动，但误以为集资人会实现回报承诺的，集资人的行为依然成立集资诈骗罪。即使集资人的非法经营活动构成犯罪，出资人的出资行为构成该罪的帮助行为，因而成立共犯，也不能否认出资人是集资人的集资诈骗罪的被害人。例如，集资人甲以非法占有为目的，以高额回报为诱饵实施集资诈骗行为，将集资款用于非法经营专营、专卖物品。出资人在认识到甲集资是为了非法经营的前提下，误以为甲会给予高额回报，而将资金交付给甲。甲取得集资款后，用于非法经营专营、专卖物品并逃之夭夭。甲的行为成立集资诈骗罪与非法经营罪，出资人的行为也可能成立非法经营罪的共犯，但不能因此否认出资人为甲的集资诈骗罪的受害人。

法律数据更新与维护：窦振东 微信 drxsfd