邮寄毒品的定性分析 裁判要旨        随着网络对社会生活的浸透，高度发达的物流行业为运输带来便利，贩毒分子也在伺机利用网络和物流实施犯罪，通过网上沟通联系、异地邮寄毒品的隐蔽方式逃避司法打击、此种情形下，由于贩毒分子和毒品在时间和空间上高度分离，司法机关在认定案件事实、确定所涉罪名时，需要着重对毒品的同一性以及行为人与毒品的关联性进行审查；对从行为人处查获的其他毒品是否一并计入贩毒数量，需结合案件情况具体分析。        □案号  一审：（2019）沪0104刑初1354号 案    情        公诉机关：上海市徐汇区人民检察院。        被告人：夏平。        徐汇区人民法院经审理查明：2019年6月24日，被告人夏平与购毒者董婷通过微信联系购买冰毒。次日，夏平通过快递将一包透明塑料袋包装的白色晶体从四川寄送至上海交付董婷。2 019年7月2日，董婷驾车至上海市闵行区某地准备将毒品贩卖给他人时，被民警抓获，民警当场从董婷驾驶的车辆天窗夹层中查获涉案白色晶体一包。经称重及鉴定，该包白色晶体净重9．77克，从中未检出常见毒品成分。        2019年8月19日，公安人员在四川省成都市某地抓获被告人夏平，并从其车辆后备箱内查获两包用透明塑料袋包装的白色晶体，以及锡纸、透明小包装袋、熊猫玩偶等物品。经称重及鉴定，其中一包白色晶体净重16克，从中未检出常见毒品成分；另一包白色晶体净重1．3克，从中检出甲基苯丙胺成分。        公诉机关认定被告人夏平明知是毒品仍贩卖甲基苯丙胺等共计27．07克，根据刑法第二百四十七条第一款、第三款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任；被告人夏平系犯罪未遂，根据刑法第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 审    判        法院经审理后认为，被告人夏平明知是毒品仍贩卖，因意志以外的原因未得逞，其行为已构成贩卖毒品罪，应予处罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人夏平系犯罪未遂，依法可予以从轻或减轻处罚。根据本案的事实、性质、情节及对于社会的危害程度等，依照刑法第三百四十七条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人夏平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金3000元；二、缴获的毒品、毒资及犯罪工具等予以没收。        一审判决后，被告人未提起上诉，判决已生效。 评    析        近年来，随着对毒品犯罪实施持续高压打击，许多贩毒分子放弃了传统的当面交易毒品这-高风险方式，转而通过网上沟通联系、异地邮寄毒品的隐蔽手段来实施犯罪。即使毒品被查获，也难以确定卖家；即使知悉卖家身份，也难以即时实施抓捕；即使抓获犯罪嫌疑人并且查获毒品，也可能因存在时间和空间上的间隔，难以将两者对应联系。犯罪手段的变化，使得法院在认定案件事实及确定罪名方面遭遇新的问题，本案即为典型。本案存在以下三方面的争议：        一、涉案毒品同一性的认定        本案案发首先是公安机关根据举报线索，在董婷向他人贩卖毒品时实施抓捕，当场从董婷驾驶的车辆天窗夹层中查获涉案白色晶体一包。董婷到案后即对毒品来源予以详尽供述，称是一名姓夏的男子通过微信联系后，再以快递方式向其邮寄“10个”冰毒。侦查人员调取了董婷的手机，查找到了微信聊天记录及快递单图片，确认董婷供述属实。        被告人夏平到案后首次笔录述称，其与一化名“可乐”的女子经朋友介绍认识，后在“可乐”的安排下邮寄过十几次毒品给包括董婷在内的上海卖家，“可乐”将毒品藏匿在熊猫玩偶的肚子里；2019年7月某日，“可乐”将一个红色盒子存放在夏平的小汽车后备箱内，并将盒子打开给夏平看过，未说明白色晶体是何物，但夏平自述“我知道应该是冰毒”。但之后的多次笔录中，被告人夏平以公安人员诱供为由全部翻供，称其向董婷邮寄的仅是熊猫玩偶，也不知道“可乐”交其保管的是什么东西。        公诉机关根据夏平、董婷的供述，以及其他在案书证及物证，指控被告人夏平向董婷贩卖甲基苯丙胺9．77克（未遂）。对此，有两种不同的观点。支持的观点认为，根据被告人夏平的供述、购毒者董婷的证言及快递单等书证，可以认定公安人员从董婷处查获的白色晶体即为夏平向董婷贩卖的白色晶体，两者在邮寄到达时间、毒品数量与性质上均能基本对应，公诉机关指控成立。反对的观点认为，公安人员从董婷处查获的白色晶体未必是夏平向董婷贩卖的白色晶体，两者的同一性存疑。夏平是6月25日将毒品寄出的，董婷是7月2日被人赃俱获的，期间相隔一周的时间，董婷可能有其他途径获取毒品。更重要的是，原有的毒品包装已经被拆开、丢弃，无法确认两者是同一的，尚不能排除合理怀疑。        结合本案中邮寄毒品的到达时间及数量、毒品的特殊情况、董婷被抓获时毒品藏匿的情况、被告人夏平到案后的供述情况、夏平与董婷的既往关系等因素，法庭经评议后决定支持公诉机关指控。具体理由如下：首先，夏平寄出毒品的时间与董婷收到毒品并转售牟利的时问相隔一周，且从董婷处被查获的毒品数量与二人相约的“10个”基本一致，因此从时问和数量来看，均能印证。其次，侦查人员从董婷处查获的9．77克白色晶体中未检出常见毒品成分，后从夏平处查获的16克白色晶体中也未检出常见毒品成分，可以从侧面印证两者来源的同一性。再次，从董婷被抓获时毒品藏匿的位置来看，有明显的反侦查意图，其到案后对贩毒行为、毒品来源均如实供述，可见其对假毒品的情况并不知晓。再从被告人夏平到案初期如实供述，在被告知白色晶体中未检出常见毒品成分后突然翻供的情况来看，其对假毒品的情况事先也不知情。虽然夏平所述的女子“可乐”尚未到案，但从夏平、董婷两人到案后的表现来看，二人显然都是受到蒙蔽的，董婷另行从其他途径购买假毒品转卖牟利的概率极低。最后，从夏平、董婷既往的微信聊天记录来看，二人早已相识且并无积怨，董婷没有必要诬陷夏平。        刑事案件的证明标准是排除合理怀疑，而非排除一切怀疑，否则司法将陷入不断自我否定的困境。尤其在网上沟通联系、异地邮寄毒品这种高度人货分离的新型贩毒模式下，更不能机械司法。合理怀疑应当是在对全案证据进行慎重、细致分析推理的基础上产生的，有具体的证据事实为依据，同时还应当符合经验与逻辑，而不是随便提出主观臆断的怀疑。从本案的种种事实与细节来看，已经能够排除合理怀疑，认定夏平向董婷邮寄的毒品与董婷被查获的毒品系同一毒品。        需要强调的是，对于此类案件，公安机关在前期侦查中，要根据网络贩毒的行为人，毒品在时间、空间上高度分离的特点，着重查证毒品的同一性，以及毒品和行为人的关联性。具体而言，在对上下家制作笔录时，对于毒品的特点、性状、重量等要详细询问；邮寄毒品通常会采用特殊的藏匿手段，对于包装情况要求精准描述；对交易对手的情况尽量掌握细节，以便后期深挖和审判时印证。及时扣押手机等通讯工具，规范地固定聊天记录、通话记录和支付手段等电子证据，确定交易主体以及幕后主使者。及时扣押快递包裹及单据，确定包裹发件人和收件人的基本情况，有条件的可以在邮政、快递公司配合下实现控制下交易。此外，网上沟通联系、异地邮寄毒品的犯罪行为往往会涉及多地警方，各地公安机关应当建立高效沟通机制和协调办案机制，实现信息共享，及时布控打击。        二、被告人夏平被抓获时查获的毒品如何定性        根据董婷的供述和其他线索，公安人员经侦查于2019年8月19日在成都市抓获了被告人夏平，并从其车辆后备箱内查获两包白色晶体，其中一包净重16克（未检出毒品成分），另一包净重1．3克（检出甲基苯丙胺成分）。        公诉机关将上述查获的毒品一并计入贩卖毒品（未遂）的数量。对此，也有两种不同的观点。支持的观点认为，根据2015年5月《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（简称《武汉纪要》）的内容，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。据此，从被告人夏平车辆后备厢内查获的白色晶体自然应当计入。反对的观点认为，通常将查获毒品计入贩卖毒品的数量，都是贩毒人员被当场抓获，嗣后在其住所、车辆等处查获其他毒品的情形。本案中，被告人夏平与董婷交易毒品的时问是2019年6月24日前后，而公安人员抓获夏平并查获毒品的时间是8月19日，期间相隔将近两个月的时间，不宜再将查获的毒品推定计入贩毒数量。        《武汉纪要》是指导毒品犯罪审判工作的一部重要司法文件，对于《武汉纪要》的法律性质，学界和司法界有不同观点，此处不再赘述，但无论如何，《武汉纪要》在审判实务中的重要地位是毋庸置疑的。最高法院下发《武汉纪要》时明确表示，请各法院“结合审判工作实际参照执行”。《武汉纪要》就罪名认定问题达成的共识中，第一条就明确了，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。这一规定实际上是一种法律推定。所谓法律推定，是指当某法律规定的要件事实有待证明时，立法者为避免举证困难或举证不能的现象发生，明文规定只须就较易证明的其他事实进行证明，无相反证明则推定要件事实成立的一种规则。法律推定实质上就是通过变更证明的主体，用前提事实的证明代替对推定事实的证明，减轻主张推定事实存在的一方当事人的举证责任。由于刑事诉讼举证责任的配置，通常情况下，应当由公安人员对犯罪构成要件事实予以调查取证，但由于毒品犯罪的隐蔽性强、取证难度大，且从实践情况来看，行为人因贩毒被抓的，从其住所、车辆等处查获的毒品大多用于贩卖，为有效惩治毒品犯罪、降低证明难度，《武汉纪要》规定只须符合两个前提条件（或者说是基础事实），即“行为人实施了贩卖毒品行为”以及“从行为人住所、车辆等处查获了毒品”，即可推定被查获的毒品均系用于贩卖，同时，本条推定允许行为人提出反证予以推翻，行为人可以就基础事实提出反证，例如没有实施贩卖毒品的行为、查获的毒品与其不存在关联；也可以就推定事实提出反证，例如从住所、车辆等处查获的毒品并非用于贩卖目的。①        被告人夏平在到案后的首次供述中承认，其多次帮助“可乐”通过邮寄方式贩卖毒品；在主观认定白色晶体系冰毒的情况下仍为“可乐”进行保管。无论“可乐”其人是否真实存在，推定的两项基础事实均已成立。且被告人夏平虽然以公安人员诱供为由全部翻供，但面对书证、物证等大量客观证据，又无法在逻辑上解释整个事件，未能提出任何反证证据予以推翻。因此，根据《武汉纪要》的规定，应当将从后备箱内查获的毒品一并计入贩卖的毒品数量。        本案中争议的新问题是，“行为人实施了贩卖毒品行为”以及“从行为人住所、车辆等处查获了毒品”，这两项基础事实之间的间隔时间长短，是否会对推定结论产生影响？对此问题，从现行的规范性法律文件以及各类批复中均未查见答案。但即使是基于最朴素的正义观也可以想见，两者之间的时间间隔必然会对推定结论产生影响，否则，若某人实施一次贩毒被抓，公安人员相隔多年之后又在其住所、车辆等处查获毒品，也要计入前次贩毒数量，显然不公。        其实要解决这一争议，与其在间隔时间长短上论战，不如将注意力置于考量两者之间的内在联系。一来，绝大多数适用此条规定的案件中，破获贩毒交易和查获其余毒品，两者在时间和空间上都具有高度一致性，鲜有时间和空间相互分离的情况。二来，单纯地以时间长度来确定推论是否成立，既不符合立法科学，也难以套用于错综复杂的案件，还是应当个别案件个别分析。就本案而言，无论“可乐”其人是否真实存在（如系被告人虚构，则本案所有行为均系夏平实施，其自当承担责任；如“可乐”真实存在，则根据共同犯罪原理，夏平仍应当承担相应刑事责任），夏平以往的贩毒手法，都是将毒品藏匿于熊猫玩偶内，通过邮寄方式向买家交付。而公安人员在夏平汽车后备箱内查获的物品，除疑似冰毒的白色晶体外，还有锡纸、透明小包装袋、熊猫玩偶等物品，而这些正是分装、运输毒品所需用到的作案工具。因此，虽然被告人夏平向董婷贩卖毒品的时间是在6月下旬，而查获夏平车辆后备箱内毒品的时间是在8月19日，但两者之间在贩卖毒品这一行为上，可谓是一脉相承，有明显的内在联系。所以，将夏平汽车后备箱内查获的毒品计入贩毒数量，不仅符合《武汉纪要》的法律推定，而且，从白色晶体的数量和犯罪工具来分析，至少能够证明行为人具有继续实施贩卖毒品的计划。        需要强调的是，本案从“行为人实施了贩卖毒品行为”到“从行为人住所、车辆等处查获了毒品”间隔近两月，并非侦查人员主观懈怠，而是由于网上沟通联系、异地邮寄毒品的隐蔽犯罪手段导致取证困难所致。公安人员首先要从购毒者董婷处确认上家的大致信息，再搜集其他相关信息、通过各种侦查手段锁定犯罪嫌疑人夏平，然后才能在异地进行布控抓捕，近两月的时间间隔属于正常办案时间。反之，若破获贩毒交易和查获其余毒品在时间和空间上出现明显分离状态，又不存在合理事由的，则不应机械套用《武汉纪要》的规定，不当加重对被告人的刑事处罚。        三、非法持有毒品罪是否存在对象不能犯的未遂        本案所涉白色晶体中，25．77克均未检出常见毒品成分，仅1．3克检出甲基苯丙胺成分。假设第二个问题中，对于查获的16克假毒品和1．3克冰毒不计入贩卖毒品的数量，而以非法持有毒品罪论，是否可行？        在司法实践中，非法持有毒品罪往往具有补充性、兜底性的作用。贩卖、运输、制造毒品客观上必然伴随着对毒品的控制。当司法机关根据在案证据无法证实行为人具有贩卖、运输、制造毒品的主观故意或客观行为时，往往会以非法持有毒品罪降格处理。非法持有毒品罪是指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为。持有是指行为人对毒品事实上的支配，换言之，只要行为人认识到毒品的存在，并且能够对其进行有效的管理或者支配即可。持有不要求行为人享有所有权，即使毒品所有权归属他人，只要事实上置于行为人支配之下，行为人即持有毒品；持有不要求行为人直接持有，即使介入第三人，也不影响持有的成立，例如行为人因故将毒品委托第三人保管时，行为人与第三人均持有该毒品。②        那么在遭遇假毒品案件时，非法持有毒品罪是否存在对象不能犯的未遂呢？一种观点认为，此类行为不构成犯罪，行为人误将假毒品当作真毒品而持有，没有对法益的现实侵害，可罚性依据不存在。另一种观点认为，行为人主观上具有非法持有毒品的犯罪故意，客观上实施了持有的行为，但由于对象认识错误而未得逞，属于犯罪未遂。实际上，前者是典型的犯罪二阶层理论，先审视客观违法性，再审查主观有责性；后者是传统的犯罪构成四要件理论，注重主客观相一致原则。在不同的理论基础上争论，难以得出令众人信服的结果。但作为司法机关而言，现阶段仍以犯罪构成四要件为主要理论基础。早在上世纪90年代初期，最高人民检察院、最高法院就分别以批复和司法解释的形式指明，对贩卖假毒品的犯罪案件，应根据不同情况区别处理；明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任；不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任，对其所贩卖的是假毒品的事实，可以作为从轻或者减轻情节，在处理时予以考虑。虽然上述批复和司法解释已经失效，但在司法实践中已经达成了普遍共识，贩卖毒品案件中涉及假毒品的，一般都认定为贩卖毒品罪（未遂）。那么相应地，非法持有毒品罪也应当作此理解，否则在逻辑上就难以自洽。        ①李静然：“非法持有毒品罪的司法疑难问题探析”，载《法律适用》2014年第9期。        ②张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第1152页-第1153页。        （作者单位：上海市徐汇区人民法院）        来源：《人民司法（案例）》2021年7月中旬（总第931期） 朱以珍  蒋骅

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