非法占用农用地的相关法律问题研究              以鄂尔多斯市的案件审理情况为例 作者：臧建平 杜博 薛春梅     虽然我国地大物博，但是由于人口众多，人均土地资源特别是农用地资源仍显得稀缺，因此，我国历来实行严格的农用地保护管理制度。作为一种法定犯，非法占用农用地罪就是国家土地政策在《刑法》中的直接体现，它反映出一定历史阶段和社会环境下国家意志对农用地使用最有力的规范和控制。1997年《刑法》修订时，增设了非法占用耕地罪的罪名，后来根据实践中出现的新情况，刑法修正案(二)对非法占用耕地罪进行了增补，将本罪的犯罪对象扩大到包括耕地、林地在内的所有农用地，罪名也随之变更为非法占用农用地罪。最高人民法院又于2000年、2005年、2012年先后公布了《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《土地解释》）、《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《林地解释》）、《关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《草原解释》）三个司法解释，为法院审理非法占用农用地罪案件提供了更明确的适用依据。然而，法院审理这类犯罪时，发现具体的案件往往与土地政策、政府行政行为交织在一起，同时由于司法解释的不够完善造成一些案件实践中不易操作，而打击力度的轻重又因关系到老百姓的生计不易把握。本文以我市各旗区法院2013年以来审理的295件案件为样本，分析总结审理该类案件时存在的争议、疑难问题，并尝试提出解决方案，以期实现非法占用农用地行为司法治理的优化效果。     一、两级法院2013年以来审理非法占用农用地案件的基本情况及特点     2013年以来，两级法院共受理一二审非法占用农用地案件295件，占妨害社会管理秩序类案件的18.89%。其中一审278件，二审19件。目前未结案件有15件，一审11件，二审4件。根据西部四旗区法院最新汇报数据，目前在公安侦查阶段的案件还有73件，检察院审查起诉阶段的案件还有37件。已受理案件主要有以下特点：1.非法开垦草原现象频发，非法占用农用地案件数量激增案件数量从2013年的5件增长到2015年的121件，年均增福约10倍，占妨害社会管理秩序类犯罪的比例从2013年的1%增长到2015年的20%。2016年前四个月审结28件，案件数量同比增长12%，所占比例同比下降0.3%，增福有所减缓。但绝对数量方面，较全区乃至全国平均水平仍居高不下。根据中国裁判文书网数据(不完全数据）显示，2015年全国共有2110件非法占用农用地案件的裁判文书上网，内蒙古348件，鄂尔多斯92件，约占全区数量的26%。全国中级人民法院范围内，鄂尔多斯市法院高居第二，仅少于吉林省吉林市（149件）。2.地区发案数与牧草资源分布不一致，农牧过渡带案发数量较多2013年至今，西部四旗区共审结232件，占全市该类型案件一审结案数的82.86%。其中，杭锦旗103件，鄂前旗94件，乌审旗22件，鄂旗12件。地区案件数与西部四旗区草原资源总量并非呈正相关。据土地资源管理部门2008年数据，西部四旗中，牧草面积最大的是鄂旗，约154万公顷，其次为杭锦旗，约94万公顷，乌审旗约85万公顷，鄂前旗约64万公顷。根据实际案发地来看，鄂前旗发案相对集中于人口较多以农业为主的城川镇，以及城镇化发展较快的上海庙镇，杭锦旗主要集中于草原资源丰富、耕地较少的伊和乌素苏木。以上案发地并非传统的连片牧区，土地利用受到自然环境制约，牧向农过渡特征明显。3.被告人身份特征共性明显，以汉族的中老年男性为被告人平均年龄52岁，最大的83岁，最小的29岁，其中40岁以上的中老年人有80人。根据调查了解，这些高龄被告人中有相当一部分并无大面积开垦种植的劳动能力，直接雇佣临近的巴彦淖尔或宁夏的人员和机械设备，连夜推地、翻地。有的嘎查村内甚至出现多户农牧民先后雇佣同一批人和设备，连片大批开垦的情况。4.被判处三年以下有期徒刑的占绝大多数，缓刑适用率高西部四旗区审结的232件案件中，被判处三年以下有期徒刑、拘役的有221件，其中适用缓刑的201件，缓刑适用率高达87%，单处罚金2件。5.案发原因较为单一，绝大多数案件均为当地农林主管部门移送，极个别案件为公安机关直接侦查办理。     二、审理非法占用农用地案件中存在的问题     随着非法占用农用地案件的多发，各旗区法院在抑制非法占用农用地行为的蔓延、发挥审判机关对环境保护的积极作用、合理掌握打击该类犯罪的尺度等方面积累了一定的经验，取得了一定的成效。但是，对于该类案件，在法律适用、证据采信等方面还存在着各种各样的争议和问题亟待厘清和解决。     （一）法律适用方面的问题     1.犯罪性质的认定根据《刑法》第三百四十二条规定，非法占用农用地罪是指违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。而司法解释又对具体的非法占用行为做了是否需要有损害后果的区分。对此，需要明确本罪是危险犯还是结果犯。有观点认为，农用地毁坏的结果在短期内往往难以认定，通常需要经过一段相当长的时间才会显现。因而，对本罪行为结果的认定，不应当以实际产生的具体结果来判断，而是要综合非法占用耕地改作他用的状况和数量来判断，实际造成耕地毁坏的，无疑构成本罪;足以造成耕地大量毁坏的，也应以本罪论处。这似乎就意味着本罪既是结果犯又是危险犯。在笔者看来，本罪应该是结果犯，而不应该是危险犯。在司法实践中，本罪行为人主观上一般表现为间接故意，即行为人明知自己非法占用农用地的行为可能造成农用地的大量毁坏，但基于各种目的或者动机，而放任这一危害结果的发生。换句话说，行为人对自己的行为造成何种结果处于不确定的状态。在间接故意犯罪中，只有发生特定危害结果时才成立犯罪。换言之，所有的间接故意犯都是结果犯。这是理论上的通说，也是司法实践经验的总结。因此，非法占用农用地罪应该属于结果犯。2.共同犯罪的认定共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。根据我国传统刑法理论，成立共同犯罪必须具备三个条件：第一，共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的个人或者单位；第二，二个以上的个人或者单位必须共同实施了犯罪行为；第三，行为人（单位)必须具有共同的犯罪故意。共同犯罪是不法形态。处理共同犯罪案件时，应当首先从不法层面判断是否成立共同犯罪；然后从责任层面个别地判断，各参与人是否具有责任以及具有何种责任。换言之，共同犯罪的特殊性只是表现在不法层面，共同犯罪的立法与理论只是解决不法层面的问题；在责任层面，共同犯罪与单个人犯罪没有区别。所以，必须以不法为重心认定共同犯罪。刑法总则有关共同犯罪的立法所要解决的问题是，应当将不法事实归属于哪些参与人的行为。就具体案件而言，认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上参与人的客观归责问题，或者说，只是认定二人以上的行为是不是造成法益侵害结果（包括危险）的原因。只要认定共同犯罪成立，就要将法益侵害结果客观地归属于参与人的行为（不论参与人是否具有主观责任）。在我们审理的共同犯罪案件中，实际的犯罪实施情况通常有以下几种：1.行为人本人开地、种地，本人获利，本人被追究刑事责任；2.行为人雇佣他人开地，本人种地获利，本人被追究刑事责任，被雇佣人没有被追究；3.行为人本人或雇用他人开地，行为人的家人（明显不具有开地能力）被追究刑事责任。第一种情况自然不存在共同犯罪的认定问题。对于第二种情况，存在被雇佣人是否与行为人构成共同犯罪的问题。根据共同犯罪的构成条件，要求被雇佣人与行为人都是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力，二人（或以上）在共同的犯罪故意支配下共同实施犯罪行为。首先，要讨论被雇佣人与行为人是否具有共同的犯罪故意。犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。在非法占用农用地案件中，行为人的心理态度应该至少是放任的，且根据实际案例，多数情况都是为了利益或者维持生计等目的而放任危害结果的发生。而对于被雇佣人，作为实际危害行为的第一步实施者或者实际实施者，在实施雇佣行为时，根据土地的实际情况，应该对土地性质有明确的认识，出于获利或者帮助他人等动机，而实施雇佣行为，尽管与行为人主观目的不同，但是对农用地被破坏的结果的发生，应当都是持至少是放任的心理态度的，因此，可以认定被雇佣人与行为人有共同的犯罪故意。其次，要明确被雇佣人与行为人是否共同实施了犯罪行为。非法占用农用地犯罪的行为表现为一种持续状态，不能将开垦土地行为与在土地上实施的具体非法占用行为割裂开来，通常情况下是，行为人与被雇佣人基于不同的动机，被雇佣人在行为人的授意下，具体实施前期犯罪行为，后续的犯罪行为则是由行为人本人来完成。这时候，对于被雇佣人而言，行为人就是刑法上所说的间接正犯。对于第三种情况，在理论上不存在探讨空间，但确是司法实践中部分存在却没有更好地解决办法的问题。行为人的家人主动自愿承担哪怕是刑事处罚的责任，从而使其家人免受追究，而司法机关却苦于难以取证而只能让真正的犯罪者逍遥法外。3.追诉时效及司法解释的溯及力问题我国刑法时效制度规定于《刑法》总则第87、88、89条。依第87条第一项之规定，法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年就不再追诉。依第89条之规定，犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。那么，非法占用农用地罪是否属于《刑法》第89条规定的连续或继续状态的犯罪呢？实践中，存在不同观点，也有案件的被告人或者辩护人也以此作为辩护理由，认为非法开地行为发生在五年前的，就不能再追究被告人的刑事责任。事实上，基本农田处于被毁坏或修筑建筑物状态、林地草地被改作耕地时，就意味着破坏农用地的行为仍在“继续”。因此，非法占用农用地案罪是典型的继续犯。所谓继续犯，是指犯罪行为与犯罪行为引起的不法状态在一定时间内同时处于继续状态的情况。如非法拘禁罪，行为人一旦对他人的人身自由进行限制，则其犯罪行为与不法状态同时继续。对于继续犯，是从犯罪行为终了之日起计算追诉时效的，因此，对于非法占用农用地案件，从犯罪行为被发现时行为终了，不存在超过追诉时效的问题。由于当前关于非法占用农用地的刑法规定与相关司法解释的规定是先后出现的，因此，对于发生在新刑法后司法解释颁布前的案件，很多被告人及辩护人都提到司法解释的溯及力的问题，认为不能用后颁布的司法解释的规定来评价之前的行为。我国刑法明确规定了“从旧兼从轻”的溯及力原则。尽管这一原则不能直接适用于刑事司法解释（以下简称司法解释）。但鉴于司法解释在我国司法实践中大量的发挥着阐释甚至补充刑法立法的功能，其不是刑法甚是刑法，因此，刑法理论和司法实践一致赞同司法解释在溯及力问题上与刑法一样，基本采取从旧兼从轻的原则。这在2001年12月7日“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《规定》）中也得到了肯定。该《规定》第二条规定，对于行为时没有司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。此规定可以简单总结为“从新”原则；第三条规定，对于具有新旧司法解释交替的情形，对于发生在新司法解释施行前的行为，在新司法解释施行后处理的，采取从旧兼从轻原则；第四条对于旧司法解释之前发生的行为，已经办结的，不再变动，也即“从旧”原则。可以总结：对于新司法解释施行之前的行为，在新司法解释之后处理，分为两种情形：如果无旧司法解释的，采取“从新”原则；如果存在新旧司法解释的，采取从旧兼从轻原则。     （二）证据方面的问题     1.非法开地亩数的确定自从三个司法解释出台后，非法占用农用地案件就有了定罪的数量标准。我们审理的非法占用农用地案件，从农用地权属上看，绝大多数都是行为人本人或家人承包地或通过租赁等方式流转来的他人的承包地，对于土地本身都具有合法的使用权。案件中非法占用农用地的具体亩数是由农林主管部门或者由公安机关根据现场勘查情况通过GPS打点确认。但是，由于农村土地确权登记分属不同部门，确权的主题和性质尚不明晰；确权过程中遇到政策性矛盾突出，基层确权工作的投入和经费不足等各方面原因，农牧区土地权属问题仍未得到有效解决。另外，既往农牧政策中所允许的保留水浇地、一定亩数的饲草料基地建设工作不完善，相关行政主管部门并没有对每户农牧民的水浇地、饲草料基地亩数详尽明确的登记。因此，现有案件中一部分被告人对GPS打点确认的亩数有异议，要求扣除原有水浇地或者饲草料基地的亩数认定非法占用亩数，但实际的证据情况是缺乏有效证据来证明能被扣除的实际亩数。还有一些案例的情况是，被告人通过签订承包合同方式获得了他人的土地承包经营权，在签订合同后有了非法占用行为，根据被告人的主张，原承包人之前已经开垦了部分土地，只是在合同中没有写明或者写的亩数小于实际亩数，而原承包人的陈述又存在隐瞒自己的罪行之嫌，且公安机关或农林部门勘察现场时是根据原承包人所指的土地四至进行打点确认亩数，这种情况下被告人实际开地亩数的准确认定也存在问题。2.鉴定意见的问题《林地解释》的规定，“违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染的，”属于《中华人民共和国刑法修正案（二）》规定的“数量较大，造成林地大量毁坏”，应当以非法占用农用地罪定罪处罚。可见，认定林地毁坏的标准应该是“造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染”。《草地解释》规定，“非法占用草原，改变被占用草原用途，数量较大，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十二条规定的“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”：（一）开垦草原种植粮食作物、经济作物、林木的；（二）在草原上建窑、建房、修路、挖砂、采石、采矿、取土、剥取草皮的；（三）在草原上堆放或者排放废弃物，造成草原的原有植被严重毁坏或者严重污染的；（四）违反草原保护、建设、利用规划种植牧草和饲料作物，造成草原沙化或者水土严重流失的；（五）其他造成草原严重毁坏的情形。对草原“毁坏”的认定标准，《草原解释》区分了两种不同情形：第一、对于非法开垦草原种植粮食作物、经济作物、林木，或者在非法占用的草原上建窑、建房、修路、挖砂、采石、采矿、取土、剥取草皮的，采取“改变用途即毁坏”的认定标准，即只要在非法占用的草原上实施以上行为的，即应认定已对草原造成毁坏。这是因为，草原与耕地、林地不同，草原生态十分脆弱，一旦改变其用途，用于种粮、采矿等非草原建设，即会造成草原严重毁坏。以非法开垦草原为例，草原被开垦后，即便在降水条件好的地区，植被恢复也需要十年以上时间，且要花费上百倍甚至千倍于开垦草原的成本。考虑到草原的特殊性，结合司法实践，采取“改变用途即毁坏”的原则，改变被占用草原用途即意味着已对草原造成毁坏。第二，对于在非法占用的草原上堆放或者排放废弃物，或者违反草原保护、建设、利用规划种植牧草和饲料作物的，分别以“造成草原的原有植被严重毁坏或者严重污染”或者“造成草原沙化或者水土严重流失”作为造成草原“毁坏”的认定标准。因此，根据两个解释，要认定在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设等非法占用行为是否够罪，应该有证据证明造成了林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，要认定在非法占用的草原上堆放或者排放废弃物，或者违反草原保护、建设、利用规划种植牧草和饲料作物的非法占用行为够罪，要有证据证明“造成草原的原有植被严重毁坏或者严重污染”或者“造成草原沙化或者水土严重流失”的结果，而我们审理案件的实际情况是公安机关没有提供造成对应结果的证据。“林地的原有植被严重毁坏”这种结果似乎不需要证据，但是其他几种结果的认定则是需要明确的鉴定意见来认定的。因此，当前审理案件的情况似乎成了只要有行为即推定有结果，也就是将非法占用农用地行为一律作为行为犯来对待了。笔者认为这种做法是有违罪刑法定原则的。目前存在的问题是，我市没有法定的有资质的鉴定机构对损害结果作科学鉴定。即使有机构鉴定，根据实际情况，损害后果的发生不可能在短期内显现，这对于刑事案件的处理极为不便，不进行鉴定就定罪量刑有违罪刑法定原则。如果等待损害后果产生做出科学鉴定后再定罪量刑，导致不能及时惩处犯罪行为，可能造成损害结果进一步加重。3.破坏草原资源案件中行为人种植作物性质的认定《草原解释》规定的破坏草原资源的犯罪行为中种植型行为表现为“种植粮食作物、经济作物、林木”和“种植牧草和饲料作物”两种。对于种植粮食作物、经济作物和林木的，根据解释精神，不需要有后果即可定罪。对于种植牧草和饲料作物的，则需要出现草原沙化或者水土严重流失的后果才可以定罪。这里就存在区分粮食作物、经济作物、饲料作物的问题。在一些情况下，三者的界限不是很容易明确区分。特别是对于我市而言，常见的种植广的农作物主要有玉米、葵花等。根据作物功效，玉米既可以称为粮食作物，也可以作为饲料作物。特别是近年来国家大力推广青贮玉米的种植以发展畜牧业，一些案件中被告人主张所种作物为青贮玉米，属于饲料作物，应该以结果定罪。因此，司法解释的太过原则导致法院在适用时需要进行再解释。再解释的难点在于，首先，没有明确的标准和依据来区分作物性质；其次，被告人种植作物的实际情况不便通过证据来确定。     （三）其他方面的问题     1.行政行为的介入能否影响行为人的违法性认识的可能性，从而成为责任阻却事由农牧民普遍大量的走上非法占用农用地的道路，除了被告人自身的原因外，不可忽视的一点是存在相关主管部门行政行为的介入。例如，杭锦旗农牧局自2011年以来与部分农牧民签订了草原建设示范户合同，合同中允许示范户有一定亩数（远远高于定罪标准）的水浇地，并在验收合格后给予补贴和奖励。在这种情况下，农牧民按照合同要求在自家承包的草场上建设水浇地以达到示范户要求的标准，能否还被认定为是犯罪？当然，超过合同规定的亩数另当别论。违法性认识，是指认识到自己的行为是违法的。违法性认识的可能性，是指行为人在实施符合构成要件的违法行为时，能够认识到自己的行为是违法的。成立犯罪是否需要有违法性认识（可能性）是存在争议的问题。英美法系坚持不知法律不免责的原则。大陆法系关于违法性认识存在不同学说。我国学界关于违法性认识的讨论事实上限于对形式违法性认识的讨论。张明楷所著的《刑法学》关于违法性认识（可能性）的立场是认为故意犯罪的成立不要求行为人现实的认识到形式的违法性，或者说不要求行为人现实的认识到自己的行为被刑法所禁止。违法性认识的可能性是故意与过失之外的独立的责任要素，而且是故意犯与过失犯都必须具备的责任要素，如果缺乏违法性认识的可能性，意味着没有责任，因而也可谓责任阻却事由。笔者认为，非法占用农用地案件的大多数被告人均为农牧民，对自身行为是否具有违法性认识是存在疑义的，即使相关主管部门宣传到位，使广大农牧民认识到了非法开地的违法性。但农牧民的认识是有限的，不可能把政府政策与法律规定分得很清楚，这种情况下，如果有如上所述的行政行为介入，是否就使得行为人对自身行为的违法性认识打了折扣呢？如果缺乏违法性认识的可能性，自然也就意味着行为人没有责任，政府行政行为的介入应该成为非法占用农用地案件的责任阻却事由。上述观点建立在政府行政行为不违反基本法律法规的前提下。但是如果政府行政行为本身是违法的情况下，还能否成为责任阻却事由？这个问题还有待进一步探讨和研究。2.国土资源保护与农牧民的生计矛盾我国是一个土地资源相对短缺的国家，我们以占世界8%的耕地面积养活了占世界22%的人口，我们对这一光鲜数据引以为豪，与此同时，国家也必须制定相应的严格的土地政策。对此，国家提出了18亿亩耕地红线，并对违法使用土地的各种行为予以严厉打击，在刑法上就表现为非法占用耕地罪与非法占用农用地罪。便即对于土地违法行为已经使用刑罚手段加以控制，相关的案件还是频繁发生。有数据显示，2006年，全国土地违法行为131077件，涉及土地面积10万公顷。为何在国家如此重视土地资源保护的情况下，土地破坏情况仍然大量发生呢？原因应该是多方面的，但是根本性的原因不外乎两个字：利益。在现有市场经济条件下以及部分地区特有的自然条件下，死守现有土地存在难以维持生计的问题，而改变土地用途所带来的收益却在满足生计需要的同时能改善生活条件，因此，在利益的驱动下，村牧民们不可能将18亿亩土地红线失守以及国家的粮食安全问题置于首位考虑，他们首要考虑的是自己的生计问题和生活条件改善问题。当作为生存基础的土地已经限制了他们的生存发展时，他们当然会毫不犹豫地选择改变。改变的结果却是触犯了基本刑法，需要被治罪。如果定罪量刑仅仅是针对少数个体，自然是无可厚非，但是如果刑法的触角伸向整村整乡的农牧民时，则是一种非正常现象了。如何解决环境保护与农牧民的生计矛盾，是我们在处理此类案件时不得不思考和面对的问题。3.判后实效问题根据我们调研的情况看，尽管各地对非法占用农用地案件采取了从严惩处的做法，并根据实际案件情况划定了各地的实体刑、缓刑标准，普遍存在的问题是判决后的实际效果并不好，没能达到预期的刑罚目的。由于前期开垦草原的大量资金投入，以及按照开地目的种植粮食作物、经济作物所带来的可预期收益，被适用缓刑的被告人，在缓刑考验期继续实施非法占用农用地的行为，并没有按照当地草原监督管理部门的要求恢复植被。即使被告人被判处实体刑，其家人仍然继续在实施利用被告人所开垦的草原种植粮食作物、经济作物。实践中，有的法院为了确保刑罚达到实际效果，对部分适用缓刑的被告人撤销缓刑，予以收监。然而即便如此，收监后被告人家人仍然继续靠已经非法开垦好的草原获利。从严惩处非法占用农用地犯罪，根本目的是为了达到被告人认罪悔罪，自觉恢复植被以实现资源、环境得到有效保护和基本生态恢复。但是，实际的刑罚效果却由于利益驱使、行政机关引导不到位等多方面原因而大打折扣，这是我们在审理这里案件时面临的又一尴尬问题。     三、规范和审理好非法占用农用地案件的建议     非法占用农用地案件高发的背后映射出我们对土地行政管理能力的缺失，对林地、草地保护能力的不足，刑事处罚的震慑和教育作用没有发挥，也映射出老百姓对土地强烈的渴求和法律意识的淡薄。而如何完善这些问题成为摆在我们面前侍待解决的问题。对此，我们根据调研发现的问题，提出如下建议，以期该类案件的审理能够得到更好地规范，行政处罚与刑事处罚的效果能得到实际发挥，草原、林地资源能得到有效保护。1.完善非法占用农用地案件的鉴定程序造成草原沙化或者水土严重流失应该由专业鉴定机构出具鉴定意见，现在的情况是鄂尔多斯当地并未设立专业鉴定机构，即使有鉴定机构，根据实际情况，草原沙化或者水土严重流失后果不可能在短期内显现。因此，现在判决该类案件的矛盾就是依照法律及司法解释应该认定无罪，而实际中大量开地的情况存在，认定无罪又不利于打击同类犯罪。当地没有法定的鉴定机构，导致案件中缺乏相关损害后果的鉴定结论，是目前制约审判工作的一个主要问题。对此，建议各地尽快根据实际情况，尽快设立鉴定机构。正式成立鉴定机构涉及审批、人员配备、程序设计等多方面问题，不可能在短期内实现。在鉴定机构成立前，该如何认定案件中的损害后果？近日，自治区高院、高检、公安厅、林业厅的联合发布了《关于非法占用林地等涉林执法司法有关问题的指导意见》，根据该指导意见，办理涉林案件中需要进行林业方面专业鉴定的，司法机关可以委托具有丙级以上资质的林业调查规划设计单位或县级以上林业行政主管部门派出具有中级以上职称的林业专业技术人员鉴定后，出具“鉴定意见”进行确认和证明；对造成林地的原有植被或者林业种植条件严重毁坏程度直观、明显的，也可以通过在现场勘验检查过程中指派或聘请林业专业技术人员参加，形成《现场勘验检查工作卷宗（记录）》予以确认证明。该指导意见基本能够解决鉴定的问题，对此，我们建议自治区高院、高检、公安厅、农牧业局再次联合发布关于非法占用草原等涉草执法司法有关问题的通知，或者明确发文确认涉草原案件可以参照适用此林地意见。2.建议公安机关提前介入，全面取证非法占用农用地案件，绝大多数都是由草原、林业主管部门在工作中发现后移送公安机关立案侦查。行政执法部门主要是处于前期调查、取证、移送的阶段。证据主要由环保部门发现时就地取样、取证，在这一阶段，公安机关并不参与其中，而行政主管部门对刑事处罚的证据要求不是很了解，在证据上往往存在取证不到位或不全面的情况。这就需要公安机关提前介入，与行政管理部门共同完成前期证据的收集。另外，如上文所述，案件中的被告人通常是雇佣他人进行实际开地，而公安人员在对被告人进行讯问时，问到实际开地人情况后，并没有进一步继续侦查，取得实际开地人犯罪的充分证据，导致实践中，实际用大型机械破坏草原、林地的被雇佣人没有被追究责任。对此，建议公安机关在侦查过程中，全面收集各方面证据。存在雇佣他人开地的，通过调取通话记录、收集同村证人证言等，获得被雇佣人犯罪的证据。除此之外，对于案件中存在行政机关行政管理行为介入因素的，也应当全面收集相关证据，保证对被告人有利的、不利的证据全面收集，以便审判机关对被告人做出公正的判决。3.建议村、嘎查完善土地台账如上文所述，部分非法占用农用地案件存在涉案土地亩数不好确认的问题，主要原因在于农牧民原有水浇地、饲草料基地等土地亩数没有明确台账登记在册，导致法院认定时存在困难。对此，建议各地土地、草原、林地主管部门开展一次从上到下的土地性质清理工作，逐村逐户进行实地勘验，对既往农牧政策中所允许的保留水浇地、一定亩数的饲草料基地进行详尽明确的登记，并建立土地台账，以便后续案件在确认被告人实际开地亩数时有所依据。4.草原、林地主管部门加强日常监督、管理，并积极引导涉案被告人进行植被恢复非法占用农用地罪是犯罪行为比较易于发现和认定的“显罪”，一般来讲，相关部门都可以很轻松地发现此类犯罪，但事实上相关部门对此类犯罪行为的发生大多视而不见，持纵容态度。如果相关部门能够及时发现并制止非法占用农用地的行为，那么事情可能不至于发展到犯罪的地步。而且，相关部门的渎职行为可能向社会发出了一个错误的信号，就是政府默认了这些行为的“合法性”，这成了违法行为的一种变相鼓励。因此，草原、林地主管部门有必要加强日常监督、管理，杜绝渎职行为的出现。另外，各地土地行政主管部门在将案件移送公安机关后基本是“案结事了”，对于之前行政处罚要求农牧民恢复植被是否得到实际执行不再关心，这也是刑罚效果差的原因之一。对此，建议当地草原、林地主管部门对行政处罚的实际效果进行监督，积极引导涉案被告人按照要求恢复植被，以便行政、刑事处罚达到预期目的。5.建议检察机关对非法占用农用地案件提起附带民事诉讼，法院将生态环境修复作为审理此类案件的根本价值取向根据刑事诉讼法的规定，国家、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的同时，可以提前附带民事诉讼。对于非法占用农用地案件，破坏的是国家所有的各类土地资源，检察院作为公诉机关，自然可以提起附带民事诉讼。这样，法院在判决案件时，除判决自由刑和罚金刑的同时，还可以明确判令被告人缴纳一定赔偿金作为植被恢复基金。同时，法院在审理该类案件时，应该将生态环境修复作为根本价值取向。破坏环境犯罪造成的污染后果往往无法逆转，需要国家花费大量的人力物力。自由刑和罚金刑对犯罪行为人有一定的影响，但对环境本身于事无补，因此，建议以便法院在判决自由刑和罚金刑的同时，判令被告人负责恢复原状、消除污染等。这样，一方面，能促使被告人着力恢复植被，达到治理环境的根本目的，另一方面，由于恢复植被需要的大量人财物投入，无疑增加了犯罪成本，也有利于从根本上减少非法占用农用地犯罪。

法律数据更新与维护：窦振东 微信 drxsfd