坦白并“避免特别严重后果发生”的可以减轻处罚的适用条件和认定 单位作者：最高人民法院研究室 对于坦白，原则上是“可以从轻处罚”，但如果出现“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的”特殊情况，就可以减轻处罚。如何认定“避免特别严重后果发生”，是适用减轻处罚的重点。  立法机关的草案原来只规定坦白“可以从轻处罚”，在公开征求意见过程中，对于坦白是否可以减轻处罚，两种观点针锋相对。立法机关综合权衡后进行了折中，在增加坦白可以减轻处罚的同时，又对减轻处罚的条件进行了严格限制，以避免减轻处罚功能被滥用。这样考虑是必要的、合理的，应当准确理解和适用。  1.对坦白应当规定可以减轻处罚  理由是：(1)公正司法的客观需要。出现“坦白从宽，牢底坐穿”现象的主要原因之一，就是因为被告人仅有坦白情节不能减轻处罚。特别是在办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实，以及犯罪分子如实交代对于定案证据的收集有重要作用的案件中，由于不能减轻处罚，导致部分案件量刑过重。这种情况主要发生在刚刚达到数额巨大、特别巨大或者刚刚符合情节严重、特别严重的案件中。比如，被告人盗窃3000元被抓获，而后如实供述了司法机关尚未掌握的其他盗窃3万元的犯罪事实，并全部退赃。由于被告人的犯罪数额刚刚达到当地数额特别巨大的标准，且没有法定减轻处罚情节，最低也必须判处有期徒刑十年。再如，被告人因抢劫100元被当场抓获后，如实供述了司法机关尚未掌握的入户抢劫100元的犯罪事实，虽然抢劫手段一般，抢劫数额很少，特别是没有造成任何伤害后果，也全部退赃，但因属于情节严重，最低也得判处有期徒刑十年。类似的案件还有很多，虽然明知判处十年以上有期徒刑太重，但因在法定刑以下判处刑罚必须层报至最高人民法院核准，实践中都被判处了十年至十一年有期徒刑。显然，这样的处罚结果，对被告人是不够公平的，根本无法体现坦白从宽的政策，也难以实现司法的公正。因此，规定坦白在特殊情况下可以减轻处罚是完全必要的。(2)法定情节的立法惯例。刑法中所有的法定从宽量刑情节，均有减轻处罚的功能。如果不规定减轻处罚功能，则将其上升为法定情节的意义基本失去。因为如果仅规定可以从轻处罚，则与酌定量刑情节没有什么差异。正如坦白，即使刑法不规定可以从轻处罚，实践中作为重要的酌定情节，也都予以了从轻处罚，除非遇到法定刑的限制(如上面所举案例)而没有从轻的空间了。因此，将坦白上升为法定情节的真正意义，就是使其具备减轻处罚的功能，充分发挥坦白情节的作用，切实贯彻坦白从宽的政策。  2.对坦白的减轻处罚功能应当严格限制  理由是：⑴与自首衔接的需要。从坦白与自首的关系看，两者均以如实供述自己罪行为基本内容，两者的主要区别在于归案方式不同，自首是自动投案，更为积极主动地供述罪行，因此对坦白的从宽幅度应与自首有所区别。对于自首，刑法规定可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的可以免除处罚。那么，对于坦白，应该是一般情况下可以从轻处罚，特殊情况下可以减轻处罚。(2)防止被滥用的需要。如果不设置一定的限制条件，直接规定对坦白“可以从轻或者减轻处罚”，就有可能导致减轻处罚功能被滥用。不过，目前司法实践中还存在“宁可违法从重，不敢依法从宽”的现象，即使刑法直接规定对坦白“可以从轻或者减轻处罚”，实践中真正滥用减轻处罚功能的个案也不会多。正如刑法规定一般立功可以从轻或者减轻处罚，但实践中对一般立功予以减轻处罚的情况并不多。尤其是在全国法院施行量刑规范化以后，滥用减轻处罚功能的可能性将大大减少。  3.“避免特别严重后果发生”的认定  从文义解释看，避免后果发生，不外乎是避免人员伤亡、财物损失及其他后果的发生，故可从上述方面进行界定。  (1)因犯罪嫌疑人如实供述自己罪行，避免人员重伤、死亡的。以造成的人员伤亡后果认定特别严重后果，有先例参照。比如，刑法第三百三十四条规定，非法采集、供应血液或者制作、供应血液制品，不符合国家规定，造成特别严重后果的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采供血液等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条即规定，因血液传播疾病导致人员死亡或者造成五人以上感染乙型肝炎病毒等的，应认定为刑法第三百三十四条第一款规定的“造成特别严重后果”。再如，刑法第一百四十三条规定，生产、销售不符合安全标准的食品，后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》就规定，“致人死亡、严重残疾、三人以上重伤，十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的”，应认定为“后果特别严重”。为此，“避免人员重伤、死亡”可以认定为“避免特别严重后果发生”。鉴于人员重伤、死亡后果未实际发生，伤亡人数是不确定的，因此，只要根据常理判断，如果犯罪嫌疑人不坦白，确实可能造成人员重伤、死亡的，就可认定为“避免特别严重后果发生”。  (2)因犯罪嫌疑人如实供述自己罪行，避免特别巨大经济损失，或者挽回特别巨大的全部经济损失的。以损失数额作为认定特别严重后果，也有先例参照。比如，刑法第二百一十九条规定，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条即规定，给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。因此，避免特别巨大经济损失，可以认定为“避免特别严重后果发生”，当无异议。  “避免特别严重后果发生”是指特别严重后果必然发生或者极有可能发生，但因犯罪嫌疑人的坦白而避免了发生。那么，如果特别严重后果已经发生，但因犯罪嫌疑人的坦白，而使特别严重后果得以消除的，也应该予以同等评价，只有如此，才能鼓励犯罪嫌疑人积极作为，挽回损失，消除后果，恢复和谐的社会关系。为此，对于犯罪嫌疑人如实供述自己罪行，从而挽回特别巨大经济损失的，也宜认定为“避免特别严重后果发生”。比如，张三、李四向众多退休老人集资诈骗100万元，张三归案后如实供述罪行，及时交代了赃款去向，公安机关得以迅速追缴赃款并发还被害人，挽回了全部损失。而如果张三不及时交代，李四就携款出逃境外了，将造成重大经济损失，产生严重后果，甚至影响社会稳定。根据司法解释规定，个人集资诈骗，数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”，依法处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。此时，就可认定张三的坦白行为避免了特别严重后果发生，可以对其减轻处罚。因为，个人集资诈骗100万元的基准刑就接近法定最低刑十年，已经没有从轻处罚的空间了，如果不对张三减轻处罚，就难以跟其他犯罪数额相近，但不坦白、不悔罪、不退赃的被告人拉开量刑差距，就无法体现坦白从宽的政策。另外，鉴于有些犯罪造成的损失远远超出数额特别巨大标准，只要挽回其中一部分损失，就可能达到了数额特别巨大标准，显然，这种情况并不能消除犯罪后果，得到被害人的谅解。因此，对于经济损失已经发生的，不仅要求挽回特别巨大经济损失，还必须同时要求挽回犯罪所造成的全部经济损失，只有“挽回特别巨大的全部经济损失”才可以认定为“避免特别严重后果发生”。  “特别巨大经济损失”的认定标准，因罪而异，且有的罪还因地而异，法官可以根据法律、司法解释统一规定的或者本地适用的所坦白犯罪“数额特别巨大”标准予以认定。  (3)因犯罪嫌疑人如实供述自己参与的共同犯罪，司法机关得以侦破重大案件、抓捕重大犯罪嫌疑人的。犯罪嫌疑人归案后，因如实供述自己罪行，司法机关得以侦破重大犯罪、抓捕重大犯罪嫌疑人的，理应予以更大奖励。比如，丁某因零星贩毒被抓捕后，如实供述了自己是贩毒团伙成员，并及时供述了所知同案犯的姓名、住址、体貌特征及联络电话等基本情况，公安机关据此侦破了重大犯罪，摧毁了贩毒团伙。由于公安机关侦破重大犯罪，抓捕重大犯罪嫌疑人，排除了治安隐患，可以有效避免其他犯罪再次发生，故也可以认定为“避免特别严重后果发生”。  “重大犯罪”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。  (4)因犯罪嫌疑人如实供述自己罪行，避免其他特别严重后果发生的。这是兜底条款。不限于上述规定的三种情形，只要确实避免了其他特别严重后果发生，比如，因犯罪嫌疑人的坦白，避免造成特别恶劣的政治影响，避免造成特别重大的社会恐慌等等，均可以认定为“避免特别严重后果发生”。  4.坦白“可以减轻处罚”的适用标准  对于刑法中规定的“可以从轻或者减轻处罚”、“可以从轻、减轻或者免除处罚”，曾有观点认为，“可以”是一种选择性规定，表示既可以从宽处罚，也可以不从宽处罚。对此，最高人民法院原副院长刘家琛在第四次全国刑事审判工作会议上的报告中强调：刑法规定可以从轻或者减轻处罚的，司法实践中一般应当从轻或者减轻处罚。不能把法律上规定的“可以”从宽，理解为可以从宽也可以不从宽，没有其他特殊情节的，原则上就应当依法从宽处罚。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《自首和立功意见》)就明确规定：“具有自首或者立功情节的，一般应依法从轻、减轻处罚；犯罪情节较轻的，可以免除处罚。”但是，也必须强调，对于刑法规定的“可以减轻处罚”，却并非是指一般应当减轻处罚。“可以减轻处罚”，应当是指从轻处罚尚不足以体现从宽时，就有必要减轻处罚，否则量刑过重；而如果从轻处罚足以体现从宽，就不应当减轻处罚，否则量刑过轻。就如重大立功，刑法规定“可以减轻或者免除处罚”，但司法实践上对于具有重大立功表现的，绝大部分是予以从轻处罚，而不是减轻处罚，予以免除处罚则更为少见。比如，被告人罪该判处死刑，即使有重大立功表现，也不会减轻处罚。再如，犯罪较轻的自首，刑法规定“可以免除处罚”，但我们都知道，实践中予以从轻处罚的多，予以免除处罚的少。同理，对于坦白，并非只要“避免特别严重后果发生的”，就一般应当减轻处罚，是否减轻处罚，必须结合罪行应当判处的刑罚分析：如果罪行应当判处的刑罚远远高于法定最低刑，有足够的从轻处罚空间，就不必减轻处罚；如果罪行应当判处的刑罚接近法定最低刑，没有从轻处罚的空间，就应当减轻处罚。比如，李某、张某均因贪污五千元被立案调查，后李某如实供述了办案机关尚未掌握的其他贪污十万元的罪行并全部退赃，而张某则如实供述了办案机关尚未掌握的其他贪污一百万元的罪行并全部退赃，法定刑都是十年以上有期徒刑或者无期徒刑。假设两人都因如实供述自己罪行，避免了特别严重后果发生，依法都是“可以减轻处罚”。由于李某论罪应当判处的刑罚接近十年，而张某论罪应当判处的刑罚在十五年左右，考虑坦白退赃情节各减去三分之一的刑罚后，对李某需要判处的刑罚是六七年，而对张某需要判处的刑罚是十年。显然，对李某就必须减轻处罚，否则最低也得判刑十年，就一点都没有从宽了；而对张某就不能减轻处罚，对其判刑十年，已经是大幅度从宽了。  来源：《刑法修正案(八)》条文及配套司法解释理解与适用

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