马俊等四人非法控制计算机信息系统、诈骗案——利用计算机实施诈骗境外赌博网站犯罪案件的证据审查和法律适用 文丨朱冠琳  杭州市西湖区人民法院刑事审判庭   关键词  非法控制计算机信息系统 诈骗 境外赌博网站    裁判要点  1.利用境外博彩网站漏洞，通过技术侵入修改投注结果的方式骗取博彩网站资金的行为应当认定为诈骗罪。 2.对新型网络诈骗犯罪的审查判断，只要在案证据符合证据规则的要求，且能够形成完整证据锁链，即使没有被害人在案，亦不影响案件的认定。 3.行为人先后实施的虽有关联但不存在类型化紧密联系的二个独立行为应予分别评价并依法数罪并罚；对被采取强制措施的被告人如实供述司法机关尚未掌握的并非在法律和事实上密切关联的不同种罪行，应当依法认定为自首。    案件索引  □案号 一审：杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106刑初660号 二审：杭州市中级人民法院（2020）浙01刑终572号　   基本案情  公诉机关诉称： 一、非法控制计算机信息系统 2016年底、2017年初，被告人马俊伙同被告人杨洋，通过侵入phpstudy软件官网并在网站供用户下载的phpstudy软件安装包中植入后门的方式，非法控制计算机信息系统达67余万台（部分被控制的计算机信息系统服务器所在地位于本市西湖区），并抓取被其控制下的计算机中的数据。 二、诈骗 2018年6月，被告人马俊伙同被告人杨洋、周家平等人，分工合作，利用博彩网站漏洞，通过技术侵入修改投注结果的方式骗取博彩网站资金，后通过银行卡、支付宝等进行提现获利，非法获利达256万余元。其中，被告人马俊负责技术入侵并修改相关数据达到保证投注赢钱的目的，被告人杨洋负责购买银行卡进行赃款洗钱提现，被告人周家平负责使用银行卡注册账号在博彩网站下注并提现，被告人谭龙自2018年10月底开始为该团伙提供20张收买来的他人银行卡和1个支付宝账户。综上，被告人马俊、杨洋、周家平的诈骗金额为256余万元；被告人谭龙的诈骗金额为4.16万元。 被告人马俊及其辩护人提出，被告人马俊的行为不符合诈骗罪的构成要件，所侵害的系不受刑法保护的赌博网站的非法财产，不属于刑法上的公私财物，不构成诈骗罪，且即使构成诈骗罪也属于想象竞合犯罪，不应以非法控制计算机信息系统罪和诈骗罪数罪并罚。 被告人杨洋及其辩护人提出，被告人杨洋的行为不构成非法控制计算机信息系统罪和诈骗罪，应当认定为破坏计算机信息系统罪，且在共同犯罪中系从犯。 被告人周家平提出，其行为不构成诈骗罪，且在共同犯罪中系从犯。 被告人谭龙对起诉书指控的事实、罪名和量刑建议均无异议且签字具结。 法院经审理查明： 一、非法控制计算机信息系统 2016年底、2017年初，被告人马俊伙同被告人杨洋，通过侵入phpstudy软件官网并在网站供用户下载的phpstudy软件安装包中植入后门的方式，对他人的计算机信息系统实施非法控制，并抓取被其控制下的计算机信息系统中的数据。仅2017年9月至2019年1月，被告人所非法控制的计算机信息系统达67余万台（部分被控制的计算机信息系统服务器所在地位于杭州市西湖区）。 二、诈骗 2018年6月，被告人马俊伙同被告人杨洋、周家平等人，分工合作，利用博彩网站漏洞，通过技术侵入修改投注结果的方式骗取博彩网站资金，后通过银行卡、支付宝等进行提现获利，非法获利达人民币256万余元。其中，被告人马俊负责技术入侵并修改投注结果以达到保证投注赢钱的目的；被告人杨洋负责购买银行卡进行赃款洗钱提现；被告人周家平负责使用银行卡注册账号在博彩网站下注并提现；被告人谭龙自2018年10月底开始为该团伙提供20张收买来的他人银行卡和1个支付宝账户，为实施诈骗提供帮助。 综上，被告人马俊、杨洋、周家平的诈骗金额为人民币256余万元；被告人谭龙的诈骗金额为人民币4.16万元。 2019年1月3日，公安机关对海南省陵水黎族自治县英州镇碧桂园珊瑚宫碧云天三街三座2103室进行搜查，从被告人马俊、杨洋、谭龙处查扣作案使用的笔记本电脑、手机、硬盘、路由器等物品；同日，公安机关对四川省成都市名城左岸13栋1单元1502室进行搜查，从被告人周家平、李国焦（另处）处查扣作案使用的银行卡、银行U盾、手机、POS机等物品。    裁判结果  杭州市西湖区人民法院于2020年8月12日作出（2019）浙0106刑初660号刑事判决：一、被告人马俊犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四十五万元；犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五十万元；二、被告人杨洋犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十五万元；犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币四十七万元；三、被告人周家平犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；四、被告人谭龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；五、对查扣在案的作案使用的笔记本电脑、手机、硬盘、路由器、银行卡、银行U盾、POS机等物品均依法予以没收，对各被告人的违法所得依法予以追缴。宣判后，被告人马俊、杨洋不服，提起上诉。杭州市中级人民法院二审审理认为，原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回马俊、杨洋的上诉，维持原判。判决已发生法律效力。    裁判理由  法院生效裁判认为：被告人马俊、杨洋、周家平伙同他人，以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大；被告人谭龙明知他人实施诈骗犯罪而提供帮助，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人马俊、杨洋违反国家规定，对他人的计算机信息系统实施非法控制，情节特别严重，其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪。公诉机关的指控成立。被告人马俊、杨洋一人犯二罪，予以数罪并罚。被告人杨洋在共同实施的非法控制计算机信息系统犯罪中起次要、辅助作用；被告人周家平、谭龙在共同实施的诈骗犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，予以从轻或者减轻处罚。被告人马俊在被采取强制措施以后如实供述司法机关尚未掌握的不同种罪行，在诈骗罪部分以自首论，予以减轻处罚。被告人谭龙自愿认罪认罚，酌情予以从宽处罚。对公诉机关和辩护人所提相关意见，予以采纳。公诉机关量刑建议适当，应予采纳。   案例注解  本案系较为新型的利用计算机网络技术实施的诈骗犯罪案件。行为人通过侵入phpstudy软件官网并在网站供用户下载的phpstudy软件安装包中植入后门的方式，以技术手段非法控制计算机信息系统达67余万台，通过对所控制计算机信息系统中的聊天记录等相关数据信息进行筛选分析后，行为人偶然发现有黑客通过技术手段侵入境外博彩网站，在提前获取开奖结果后，通过修改投注内容的方式进行牟利的违法犯罪方式。在学习和掌握该技术手段后，招募其他行为人共同利用该技术手段实施诈骗。本案中行为人诈骗的对象是境外博彩网站，所骗取的财物又属于赌博网站的非法赌资，公安机关在侦查时发现涉案的境外博彩网站均已关闭，已不具备进行远程勘验等电子证据侦查的条件，境外赌博网站自身的不法特性也决定了其不可能前来报案。以上因素直接决定本案的特殊性在于案件系行为人利用计算机网络技术实施的没有被害人的诈骗案件，无论在证据的审查还是法律适用上均存在一定争议。对于在没有任何被害人相关证据的情况下，依据现有证据能否认定行为人的行为构成诈骗罪存在不同意见。经审理我们认为，利用境外博彩网站漏洞，通过技术侵入修改投注结果的方式骗取博彩网站资金的行为应当认定为诈骗罪，主要理由如下。 一、行为人通过修改投注结果的方式，虚构下注信息、隐瞒篡改数据的真相，使得赌博网站错误认为所投注的结果为中奖结果，从而自愿主动交付中奖赌资，进而骗取境外赌博网站资金的行为本身符合诈骗罪的构成要件。 （1）众所周知，诈骗犯罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为-被害人产生错误认识-被害人基于错误认识处分财产-行为人取得财产-被害人遭受财产损失。本案中被告人马俊等人先通过黑客手段非法侵入境外的多家赌博网站，获取数据库的root权限，提取网站后台中不活跃的用户账户，再通过其他渠道提前获知（较下注网站开奖）开奖结果，随后在网站后台中将对应账户的下注信息更新为开奖结果以欺骗赌博网站，在开奖后赌博网站错误认为行为人控制的账户所投注的结果为中奖结果，从而自愿主动交付中奖赌资。整个行为流程完全符合诈骗犯罪的基本构造，且在涉案财物占有转移的关键节点上，被害的赌博网站系因行为人利用技术手段篡改中奖结果后陷入错误认识而自愿主动交付的中奖赌资，对行为人的行为本质上应当界定为诈骗犯罪无疑。对于本案中部分被告人及辩护人所提行为人仅是对开奖结果进行预测，部分金额系正常投注产生的获利的辩解和意见亦与在案证据相左。在案证据能够证实马俊等人通过编写“接水洗水”脚本（即有自动获取开奖结果、自动修改下注号码功能的代码脚本），大规模的实现提前获取开奖信息并选择性修改下注信息以随意控制中奖的结果。各被告人在侦查阶段的供述中均明确供认本案通过操控博彩网站后台数据的行为可以保证下注的单子必定能中奖，而被告人之所以没有让所有的投注中奖，人为控制了少量投注不中奖系为了防止被境外博彩网站发现其手法。被告人的供述亦能够得到电子勘验所提取的电子证据的印证，特别是公安机关通过电子勘验提取的涉案账单反映存在部分盈利为0的情况，使得行为人控制中奖率的规则得到了印证，从而排除了本案构成赌博犯罪的可能。 （2）行为人所诈骗的系不法赌资并不影响其诈骗犯罪行为的成立。本案审理过程中，部分辩护人提出本案占有的系不受法律保护的赌博网站的非法财产，不属于刑法上的公私财物，本案不构成诈骗罪。我们认为，尽管本案行为人所骗取的系赌博网站的不法资金，即我们俗称的“黑吃黑”，但所骗取资金的性质并不影响本案诈骗行为的认定。虽然这一点在诈骗犯罪的相关司法解释中并无直接规定，但在最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确规定：“以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象，实施抢劫的，以抢劫罪定罪；抢劫的违禁品数量作为量刑情节予以考虑。抢劫违禁品后又以违禁品实施其他犯罪的，应以抢劫罪与具体实施的其他犯罪实行数罪并罚。抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪。”可见，具有指导性的司法意见已经明确同属侵财类犯罪的抢劫罪不因犯罪对象为不法财物而影响其定性，该裁判原则同样应当适用于诈骗罪。刑法上对公私财物并没有因其来源不同作出区分，赌博网站的资金尽管来源上属于不法赌资，但并不影响其自身的财产属性，因此本案虽然诈骗对象系赌博网站的不法赌资，但并不影响本案诈骗罪的成立。 （3）本案不构成破坏计算机信息系统犯罪。本案审理过程中，部分辩护人还提出被告人的行为符合破坏计算机信息系统罪而非诈骗罪。如果单纯从行为方式看，本案行为人通过侵入境外赌博网站后台系统修改下注数据的方式牟利的行为本身，符合刑法第二百八十六条第二款关于对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行增删改操作的行为要件，看似可能构成破坏计算机信息系统罪。但是，我们认为并不是简单“增删改”数据或者应用程序就属于对计算机信息系统的“破坏”，破坏计算机信息系统罪所要保护的应当是已存在于计算机信息系统内的关系到计算机信息系统能否正常运行的数据和应用程序。这样的界定一方面符合破坏计算机信息系统罪的本质属性及其所要保护的法益，且使得刑法第二百八十六条所规定的三款罪状之间在罪质上保持一致，也能够与破坏计算机信息系统罪所规定的相对较重的法定刑相匹配；另一方面，还能够有效的实现破坏计算机信息系统罪与其他涉计算机网络犯罪罪名之间的区分，特别是将该罪与非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪等罪名区别开来。最高人民法院于2020年12月29日发布的第145号指导案例张竣杰非法控制计算机信息系统案的裁判要点亦明确：通过修改、增加计算机信息系统数据，对该计算机信息系统实施非法控制，但未造成系统功能实质性破坏或者不能正常运行的，不应当认定为破坏计算机信息系统罪。因而，本案行为人仅仅以牟利的目的修改境外博彩网站的后台中奖数据并不会影响相关计算机信息系统的正常运行，因而不成立破坏计算机信息系统罪。再反观刑法第二百八十七条的注意规定，即利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法的有关规定定罪处罚。本案即属于典型的利用计算机实施的诈骗犯罪，依照该规定同样应当以诈骗罪定罪处罚。 二、对新型网络诈骗犯罪的审查判断，只要在案证据符合证据规则的要求，且能够形成完整证据锁链，即使没有被害人在案，亦不影响案件的认定 网络诈骗犯罪案件本身由于利用计算机网络技术实施，行为较为隐蔽，所涉及的地域广，证据收集难度大，因而在网络诈骗特别是电信网络诈骗犯罪中无法全部收集被害人的陈述等证据的情形较为普遍。考虑这一特殊情况，最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2016年出台的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确：“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实”。但本案的情形更为特殊，由于行为人实施的系诈骗境外赌博网站的新型网络诈骗，被害的赌博网站由于其自身的不法性在案发后已经关闭且不会前来主张权利，直接造成本案中公安机关无法调取关于被害人的相关证据。对于没有被害人相关证据的网络诈骗案件能否认定，在证据的审查判断上存在一定争议。我们认为，鉴于新型网络诈骗案件的特殊性，不能简单的因为案件没有被害人报案及相关证据就不予认定。只要在案证据符合证据规则的要求，且能够形成完整证据锁链，即使没有被害人在案，亦不影响案件的认定。从本案的在案证据出发，我们认为现有证据能够形成完成的证据锁链，足以认定行为人实施了诈骗犯罪的事实。具体理由如下： （1）从案件的侦破经过看，本案的案发是由于位于杭州市西湖区的某公司在日常安全检查中，发现有20余台电脑的某同款软件中存在可疑命令、进程，疑似被非法控制计算机信息系统，随后向公安机关报案。公安机关在立案侦查后发现了相关非法控制计算机信息系统的犯罪事实，后锁定涉案行为人马俊等人并实施抓捕。在案发时，公安机关并不掌握诈骗赌博网站的相关事实，这部分事实系被告人马俊归案后在公安机关的讯问中主动交代的，从证据角度出发本案属于典型的先供后证，公安机关根据被告人的供述展开进一步侦查并提取的相关证据具有较高的证明力。 （2）本案各被告人的供述能够相互印证，共同证实：“被告人马俊通过编写接水洗水脚本，实现提前获取开奖信息并选择性修改下注信息的结果并供团队使用；被告人杨洋、周家平等人使用马俊提供的账号密码登录网站，将被告人谭龙有偿提供的银行卡绑定该账号，并下注购买，最终实现诈赌；被告人杨洋、周家平等人将奖金提现至绑定银行卡并汇总，杨洋使用汇总后的奖金买卖比特币进行洗钱，之后杨洋将资金提现至支付宝中并逐级分流至犯罪团伙个人的支付宝中，按照约定比例进行分赃”。公安机关系根据马俊的自供获知前述诈骗犯罪事实，其他同案被告人在侦查阶段关于诈骗罪部分事实的供述亦能够与马俊的供述相互印证，在能够确认讯问程序合法有效的前提下，各被告人均能够作出相同的不利于自己的供述亦能够反映出所供事实的可靠性和真实性程度较高。 （3）各被告人的供述均能够与公安机关提取的客观证据相互印证。公安机关根据被告人的供述在被告人马俊电脑中通过电子勘验提取到作案使用的“接水洗水”脚本文件，该脚本能够实现：“获取最新的开奖信息并且存入数据库—从本地数据库中读取账号相关数据并对符合条件的账号进行自动下注—自动获取账号的订单数据及余额数据并删除远程连接记录—对账号进行设置修改订单下注号码以控制中奖率”。该脚本的功能和作用与被告人供述的作案方式一致。此外公安机关还提取到下注网站、下注账号密码、绑定银行卡账号等多项信息；公安机关在被告人周家平的电脑中提取得到被告人实施诈骗的“刷水”账单以及所使用的银行卡信息，其中账单明确体现了网站、会员账号、充值、盈利、日期的情况，同时在表格下方有计算得到的盈利总额，账单中记录的博彩网站网址与马俊电脑中提取的下注网站一致，且得到各被告人的确认，银行卡信息与谭龙提供的作案使用的银行卡一致；公安机关从被告人杨洋的电脑中提取到涉案比特币买卖的交易记录信息，印证被告人杨洋通过比特币进行洗钱套现的事实；公安机关从涉案支付宝账户中提取的数据证实了各被告人的获利情况，相关分成比例能够与马俊本人以及杨洋、周家平的说法印证一致。综上，在案各被告人的供述均能够与从被告人处查扣的电子设备进行电子勘验所提取的相关电子证据相互印证，证实各被告人通过修改投注结果的方式，虚构下注信息、隐瞒篡改数据的真相，使得赌博网站错误认为被告人所投注的结果为中奖结果，从而自愿主动交付中奖赌资，进而骗取境外赌博网站资金的事实。本案认定诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 三、行为人先后实施的虽有关联但不存在类型化紧密联系的二个独立行为应予分别评价并依法数罪并罚；对被采取强制措施的被告人如实供述司法机关尚未掌握的并非在法律和事实上密切关联的不同种罪行，应当依法认定为自首 本案在审理过程中，有观点提出对本案在法律适用上应当评价为想象竞合犯或者牵连犯从一重论处，而不应当以非法控制计算机信息系统罪和诈骗罪数罪并罚。根据刑法理论，想象竞合犯一般是指一个行为触犯了数个罪名的情况，其基本特征在于行为人只实施了一个行为，且该行为必须同时符合数个犯罪构成要件。如果行为人实施的是二个行为则可能成立牵连犯，即手段行为或者目的行为，原因行为或者结果行为分别触犯不同罪名的情况下，成立牵连犯从一重处罚或者从一重从重处罚。由于本案被告人马俊等人所实施的诈骗赌博网站的方法是来源于之前通过非法控制计算机信息系统过程中所获取的相关黑客的数据信息，看似可能成立想象竞合或者牵连关系。但是我们认为，在案证据证实本案被告人马俊通过在phpstudy软件中植入后门的方式首先实施了长期的非法控制计算机信息系统的行为，其目的主要是为了控制黑客的计算机信息系统从而获取其他黑客的最新技术动向和技术牟利渠道。其在这一宽泛的目的驱使下，在杨洋的帮助下实施了长期的非法控制行为，控制了数十万台计算机信息系统并进行了大量的数据分析，这应当评价为一个独立的行为；此后，被告人马俊系在前述数据筛选分析过程中偶然发现了有黑客通过技术手段黑进境外博彩网站，提前获取开奖结果后，通过修改投注内容的方式进行牟利，其才由此开始学习接水、洗水的方法，并陆续在杨洋、周家平等人的配合下开始实际操作该方法实施诈骗，其诈骗行为应被评价为另一个独立的行为。从前述分析看，被告人完整的实施了二个具备不同构成要件的犯罪行为，不应被评价为想象竞合犯。同时，被告人马俊的前后行为之间虽有联系，但并非固定的目的和手段行为之间的关系，其只是在实施非法控制犯罪过程中，在海量信息中偶然发现了其他黑客的技术牟利手段后加以复制利用，从而实施后续诈骗。一般认为，只有当某种手段通常的用于实施某种犯罪时才能被认定为牵连犯。因此，本案的手段行为和目的行为之间并不具有类型化的通常性，反而系通过技术手段实施的较为罕见的诈骗方式，不应当被评价为牵连犯。因此对被告人马俊、杨洋的行为应当分别评价为非法控制计算机信息系统罪和诈骗罪，并予以数罪并罚。 同时应当看到，本案诈骗犯罪确系被告人马俊在因非法控制计算机信息系统犯罪归案后主动供述，其主动交代也确实如前所述使得公安机关在先供后证的情况下较好的固定了本案证据，对本案诈骗罪的侦破起到重要作用。依照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。根据该规定对被告人马俊在诈骗罪部分应当认定为自首。在审理过程中亦有观点同样基于前述非法控制计算机信息系统和诈骗行为之间的关联性，提出根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》：犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。据此认为对被告人马俊不应认定为自首。我们认为，前述在关于本案是否应当认定数罪的分析中已经明确，本案的非法控制计算机信息系统的行为与后续的诈骗行为之间并无固定的类型化的紧密联系，亦不应当评价为前述《意见》中的在法律和事实上的密切关联。因此，对被告人马俊在诈骗罪部分成立特殊的自首并无法律依据上的障碍。 相关法条 《中华人民共和国刑法》第二百八十五条 违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。 单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 第二百八十七条　利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。 第二百六十六条　诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

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