新型受贿的认定要点 近年来，随着经济社会的发展，受贿犯罪突破了以往直接收受财物的形式，出现了新的趋势，开始以一些看似合法的民商事活动来掩饰犯罪行为，如借助房屋、车辆的交易受贿，或通过入股、合资、理财等方式受贿。此类现象不胜枚举，《打铁还需自身硬》纪录片中的中央纪委第六纪检监察室副局级纪律检查员、监察专员罗某，从开发商手中先后以低价购买了多间住宅和商铺，并多次为该开发商提供帮助。国家发改委原副主任刘某男通过其子收受汽贸公司股份等。 这种新型受贿，不仅侵犯了国家工作人员职务的廉洁性和不可收买性，还破坏了社会主义市场经济秩序，其社会危害性较之普通受贿更为严重。虽然新型受贿的出现给案件的查办带来了一定的难度，但万变不离其宗，受贿罪的本质仍然是“权钱交易”，花样翻新的手段并未脱离受贿的本质，办案人员应当及时掌握这种趋势，对该类行为进行准确认定。 2007年7月8日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》就交易型受贿、干股型受贿、合作型受贿和理财型受贿等新型受贿作出了比较详细的规定，因上述四种受贿与社会上出现的利息型受贿具有相似性，本文在此一并进行讨论。 一、交易型受贿的认定 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：(1)以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；(2)以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；(3)以其他交易形式非法收受请托人财物的。受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。” 由该解释可知，交易型受贿的特征如下： 交易型受贿的前提：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益。 交易的主要形式：以明显低于市场的价格向请托人购买或以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品。 受贿数额＝当地市场价格－实际支付价格。 排除受贿的事由：以事先设定的优惠条件下的优惠价格购买商品的，不属于受贿。 交易型受贿的既遂：在民法中，房屋和车辆所有权的转移以产权的变更登记为要件。在交易型受贿中，国家工作人员可能早已支付了交易款、住进了房屋、使用了汽车，但为逃避调查，在相当长的一段时间内没有过户，如以登记为犯罪既遂，则会为其留下活动空间。 由上述意见第八条第一款“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定”的规定可知，是否办理权属登记并不影响受贿的认定，交易型受贿应当以交易的完成为犯罪既遂，在同时满足国家工作人员支付了交易款和请托人将房、车等物品交付对方这两个条件后即构成犯罪既遂，仅满足其中一个条件的，属于犯罪未遂。 在国家工作人员以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品时，同样应按照前述的方法认定犯罪既遂。 犯罪数额的计算：在市场经济中，买卖双方按照各自的意愿约定交易的价格。但在交易型受贿中，一方面，国家工作人员明知其为请托人谋取利益的行为会影响到请托人关于交易价格的设定，仍然积极追求该交易的完成；另一方面，请托人为谋取利益不得不以高于或低于市场的价格促成交易。国家工作人员为请托人谋取利益的行为与交易的完成之间具有心理上的因果性，属于刑法上的因果关系，故受贿的数额应当是市场价格与交易价格的差额。 有观点认为，应当以成本价与交易价格的差额计算受贿数额，这种计算方式是错误的。原因有二： 1．该计算方式违反了罪刑法定原则。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定交易型受贿的犯罪数额为市场价格与交易价格的差额，没有提及成本价，按照成本价计算受贿数额，系对交易型受贿进行的不当解释，于法无据。 2．该计算方式并不普遍适用。交易型受贿中的价格并非一概低于成本价，即使在成本价上购入，买受人也可能受益巨大。 关于“明显低于”或“明显高于”中“明显”的标准，有观点认为，应制定明确的界限。但笔者认为，这里所说的“明显”可不要求具体的比例标准，“明显低于”或“明显高于”是大多数交易型受贿的特征，体现更多的是一种直观上的感受，但并非犯罪的成立条件。 如果没有国家工作人员为请托人牟利的行为，即使差额再明显，也难以认定为犯罪；反之，只要有证据证明国家工作人员具有为请托人牟利的行为，且这种行为影响到了交易价格的制定，即使差额再不明显，也应当以交易差额计算受贿数额。换言之，看起来不“明显”的差额也可能构成受贿。人为地为“明显”设置标准，是对交易型受贿作出的限制解释，不利于该条款的认定，容易放纵犯罪。 “以其他交易形式非法收受请托人财物”的交易型受贿，是指国家工作人员与请托人采取房屋、汽车置换的方式，以旧换新、以次换好、以小换大、以一般地段换取黄金地段等；或国家工作人员以明显高于市场的价格向请托人出租房屋、汽车；或利用民商事活动中的定金罚则、故意违约、虚假交易、内幕交易、免除债务等方式进行受贿。办案人员应牢牢把握交易型受贿的实质，识破交易掩盖下的真实受贿。 在交易型受贿的证据收集中，应注意两个问题： 1．实务中，有些案件已有行受贿双方供述、交易记录、合同等证据证明，办案机关认为认定交易型受贿的证据已经确实充分，并未对房屋、汽车等物品的价格进行鉴定。但部分法院却以没有鉴定、不能反映出物品的市场价格为由，认定交易型受贿的证据不足。故笔者建议，为达到“犯罪事实清楚、证据确实充分”的证明标准，办案机关应及时提请价格鉴定机构对涉案物品进行价格鉴定，以确定其市场价格。 2．交易型受贿的认定应以涉案物品的存在为前提。在交易物品已经灭失、毁损的情况下，因无法确定原物的价值，法院一般不会认可该起受贿的事实。 相关案例：在最高人民法院公布的刑事审判指导案例第470号——“马某、沈某萍受贿案”中，马某、沈某萍二人为夫妻，在与行贿人的房产交易中，有两处市场价29万余元的住宅二人仅支付15万余元，有两处以27万余元购买的商铺被行贿人以54万余元高价返购，有两处市场价为225万余元的门面二人仅支付61万余元，一审和二审法院均将上述交易差额认定为二人的受贿数额。 二、干股型受贿的认定 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定：“干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。” 干股是司法解释中特有的概念，在实务中，国家工作人员利用职务上的便利，在其主管行业或建设工程等行业与他人合伙、入股的情形较为常见。国家工作人员或行贿人所称的干股，可能仅指干股，或指干股和分红，也可能仅指以干股名义索要的分红或利润。 关于干股型受贿的既遂，根据上述司法解释，应区分为以下两种情况： 1．股份进行了实际转让的，应当以受贿人实际控制干股时为犯罪既遂。对于干股这种财产性利益的转让，仅有口头赠送、书面协议、收条或由股东、出资人代为持有的，属于行贿人的承诺，不构成事实上的转让，属于犯罪未遂。只有进行了股份的实际转让，国家工作人员自己或指定股东以外的他人持有该股份的，方才构成受贿罪的既遂。国家工作人员控制干股后，又将明股转为暗股的，不影响犯罪的既遂。其如果参与生产经营，仅是为了维护其犯罪成果，同样不影响干股的贿款性质和红利的非法所得性质。 2．股份未进行事实上的转让的，以国家工作人员实际收到财物时为犯罪既遂。在干股未实际转让的情况下，国家工作人员收到的所谓的分红并非系自己干股产生的收益，而是行贿人以分红的名义给予的贿赂，虽然分红的数额可能与干股之间存在着一定的比例关系。在该情形中，干股的所有权人与分红的所有权人是不同的，故应以财物的实际收到为受贿罪的既遂。国家工作人员对未转让的干股进行提取或变现的，以提取或变现时为犯罪既遂。 关于受贿的金额，也可分为两种情形： 1．股份已经实际转让的，国家工作人员在实际控制干股时已构成受贿罪的既遂，干股价值即为受贿犯罪的所得，如何支配犯罪所得已与前述受贿罪无关，犯罪所得也不能作为犯罪数额，故基于该干股产生的分红不能计入犯罪数额，仅可作为非法所得由办案机关收缴，这与挪用公款从事营利活动产生非法所得的情形类似。在挪用公款犯罪中，如国家工作人员挪用公款100万元进行营利活动，营利所得为500万元，挪用公款的犯罪数额仍为100万元，而非600万元，对该500万元可以作为非法所得进行收缴。 但如果该干股并未营利或营利超过正常的限度，受贿人在对此明知的情形下，仍收受行贿人以分红为名义的财物的，应认定该分红名义的财物为贿赂。 在股份实际转让的情形中，如国家工作人员将分红又转为股份的，后转的股份仍不能计入受贿数额。 2．股份未进行实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。先进行分红后又转让股份的，受贿数额应为先前的分红数额和干股价值的总和。 此处可以参考2003年11月13日起施行的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第七项——涉及股票受贿案件的认定：在办理涉及股票的受贿案件时，应当注意： (1)国家工作人员利用职务上的便利，索取或非法收受股票，没有支付股本金，为他人谋取利益，构成受贿罪的，其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。 (2)行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处。 (3)股票已上市且已升值，行为人仅支付股本金，其“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。 实务中，如干股已经实际转让，当分红数额价值超过干股价值时，办案人员常对受贿数额是否包括分红数额产生分歧。例如，国家工作人员收受的干股可能为原始股，上市后分红数额巨大，或国家工作人员持有干股的年份较长，分红数额远大于干股价值。有观点认为，此时应当将分红数额亦记入受贿数额。笔者认为，这是不符合受贿罪本质的，我们应当严守司法解释的规定，在上述情形中只能将干股价值认定为受贿数额。 值得讨论的是，在受贿人收受干股后，持续利用职务上的便利照顾其所入股企业的，如何认定分红的性质呢？笔者认为，如果分红系干股的增值所得，则认定受贿人这种持续牟利的行为为受贿的证据不足，只有分红数额或请托人以分红名义给予超出分红数额的财物时，才成立其他受贿犯罪。 相关案例：2003年至2012年，被告人刘某男利用担任国家发改委工业司司长、副主任的职务便利，为广汽集团申报的广州丰田汽车有限公司项目、广汽菲亚特乘用车项目等通过国家发改委核准提供了帮助。 2005年间，广汽集团总经理陆某甲向刘某男提议，由刘某男向广汽集团董事长张某丙要一个在北京地区经营广汽丰田销售店(以下简称4S店)的指标，由陆某甲介绍的华通伟业公司实际控制人张某乙出资成立4S店并负责经营，刘某甲(刘某男之子)可不出资而占有一定比例的股份，刘某男同意并向张某丙索得了指标。后张某乙与刘某甲口头约定，张某乙给予刘某甲4S店30%的股份。 不久，张某乙出资1200万元注册成立了金时伟业公司，工商登记材料中未显示刘某甲在该公司持有股份。在张某丙的安排下，金时伟业公司顺利取得了4S店经营资格，通过验收并开业。此后，刘某甲未参与该店的管理、经营，亦未获得分红。 2007年6月，刘某甲向张某乙提出“退股”，经协商，张某乙先后支付给刘某甲1000万元。刘某甲将其未出资而持有股份，后以“退股”名义得款的情况均告知了刘某男。后法院将该1000万元认定为刘某男受贿数额。 三、合作型受贿的认定 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，‘合作’开办公司或者进行其他‘合作’投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。” 合作型受贿与干股型受贿的认定要点基本相同，这里的出资额与利润和干股型受贿中的干股与分红的本质是相同的。在合作型受贿中，如出资额已经进行实际转让，国家工作人员直接收受请托人出资款的，出资额即为受贿数额，由出资额产生的利润系非法所得；出资额未实际转让，国家工作人员只收受“利润”的，以收到的“利润”为受贿数额。 相关案例：顾某某通过姜某杰(时任苏州市副市长)的帮助，使得原本被取消的土地项目得以置换，后顾某某转手获利上亿元。姜某杰、姜某杰之子与顾某某商定以开办公司的名义接受贿赂款8250万元，由姜某杰之子对公司进行控制和管理。一、二审均认定该8250万元为受贿数额。这也是截至当时，国家工作人员收受最大的一笔贿赂。 四、理财型受贿的认定 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取‘收益’，或者虽然实际出资，但获取‘收益’明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以‘收益’额计算；后一情形，以‘收益’额与出资应得收益额的差额计算。” 在理财型受贿中，未实际出资而获得的“收益”可直接认定为国家工作人员的犯罪数额；“收益”明显高于出资应得收益的，须准确认定应得收益金额，以便计算国家工作人员的犯罪数额。 理财型受贿中经常会出现“保底”条款，承诺保证本息固定回报或最低回报，这种自定回报率的现象造成了权利义务的失衡，违背了理财规律。如请托人未进行真实理财，“保底”条款约定的收益应当全部作为受贿数额；如请托人进行了真实理财，应当以“保底”条款约定的收益与实际收益的差额作为受贿数额。 相关案例：2005年，时任重庆市规划局总规划师、副局长的梁某琦受曾某才的请托为曾某才公司谋取不正当利益。2007年5月，梁某琦在没有给付股本金的情况下，让曾某才在香港帮其买入100万股港股，同年7月让曾某才卖出，获利50万港元，曾某才将该50万港元按照梁某琦的指示换成50万元人民币后交给梁某琦，法院认定该50万元为梁某琦受贿数额。 五、利息型受贿的认定 实务中，存在国家工作人员借款给请托人以收取高额利息的情形。如国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取了利益后，再以远超出正常利率放贷给请托人。但各地法院对利息型受贿中犯罪数额的计算存在不同认识。 如在“陈某飞受贿案”中，法院将同期银行贷款利率四倍(当时，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》尚未出台)的部分予以扣除，超出部分认定为受贿。 实务中，对于这种利息型受贿的犯罪数额，有的法院按照四倍以内同期银行贷款利率进行扣除，有的法院按照借款人与其他放贷人的一般利率进行扣除，有的法院按照同类行业的一般利率进行扣除，还有的法院未认定该行为为受贿。 笔者认为，不论这种利息是正常利息还是已经超出合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍，因为借款系在国家工作人员的职务影响下发生，与国家工作人员的职务行为具有刑法上的因果关系，故该利息的全部均应记入受贿数额，扣减合法利息、同期银行贷款利率的四倍以及超过合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍均没有任何法律依据。 六、其他注意事项 1．《刑法》中犯罪的认定，与民商事法律的规定不同。民事行为的生效与刑事犯罪的成立是两个不同的行为，二者不能互相适用，不能完全依据民商事活动中物权变动要件的生效条件来认定受贿是否完成，不能以民事行为的成立作为刑事犯罪成立的条件，应跳出民法的思维，单纯以刑事法律的规定来认定犯罪。 2．本文前四节所称的新型受贿均需同时满足“国家工作人员为请托人谋取利益”的条件，事实上，索贿也同样存在于上述犯罪中，在交易型受贿中的表现可能并不明显，且容易与民商事行为的自愿性混淆，但在干股型受贿、合作型受贿、理财型受贿以及利息型受贿中，如果国家工作人员直接索要财物或索要超出正常收益的财物，即可以认定为索贿。 国家工作人员没有利用职务上的便利为行贿人谋取利益而收受财物，不属于普通的受贿，而属于“感情投资型”受贿，这是本书另一篇文章所要讨论的问题。 3．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中的几种受贿系对实务中的具体情形所作出的注意性规定，适用于其他受贿类犯罪。 《纪检监察干部必备核心技能》目录

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