渎职类犯罪的认定要点 渎职类犯罪是职务犯罪中的难点，也是办案人员容易忽视的重点。监察体制改革之后，监察机关不仅承继了检察机关曾管辖的《刑法》第九章所规定的国家机关工作人员渎职类犯罪，又新增管辖了公安机关原管辖的国有公司、企业、事业单位工作人员的渎职类犯罪和主体为公职人员的事故类犯罪。 由于渎职类犯罪的犯罪对象并非财物，长期以来，其一直没有像贪污贿赂类犯罪那样得到办案人员的重视，但渎职类犯罪的危害后果同样不容小觑，其亦具有严重的社会危害性。渎职类犯罪的查处，在一定程度上规范了国家机关工作人员权力的行使和责任的承担，是公权力得以有效运行的坚实基础。 本文从渎职类犯罪的基本规定出发，深入研究渎职类犯罪的主体范围、因果关系、滥用职权罪与玩忽职守罪的区别、设立“小金库”行为的性质、渎职时收受贿赂的处罚等重点问题。 一、渎职类犯罪的基本规定 渎职类犯罪的构成要件大同小异，笔者以渎职类中的概括罪名——滥用职权罪和玩忽职守罪进行分析，《刑法》第三百九十七条第一款对二者作出了规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。” 该条第一款适用于国家机关工作人员单纯渎职的情形，如果国家工作人员徇私情、私利而为上述行为的，应按第二款的徇私舞弊进行处罚：“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。” 从《刑法》条文可以看出，渎职类犯罪为结果犯，其主体为国家机关工作人员；主观方面可以是故意，也可以是过失；其客体为国家机关的正常活动；客观方面表现为国家机关工作人员的渎职行为造成了危害结果，二者之间具有刑法上的因果关系。实务中，关于犯罪主体及职责和危害后果的证据是取证工作中的重点。 认定渎职犯罪主体及职责的证据包括：统一社会信用代码证、营业执照、工商档案，会议记录、干部任免审批表、任命书、委任书，授权文件、责任清单、分工文件，行业规定及本单位规章制度等。 认定危害后果的证据包括：事故调查报告、事故认定书，人身损害鉴定、死亡证明，资产评估报告、审计报告，勘验、检查笔录，现场照片及视频等。 二、渎职类犯罪主体的范围 1997年《刑法》将渎职罪的主体限定于国家机关工作人员，但随着社会现实的日趋复杂，渎职类犯罪的主体不再唯“身份论”，而是逐渐走向“职务论”。 2000年至2002年，最高人民检察院先后以批复的形式，将镇财政所长、合同制民警、属工人编制的乡(镇)工商所长等人员纳入渎职罪的主体当中，以国家工作人员论。 鉴于该类请示越来越多，2002年12月28日，全国人大常委会通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职主体适用问题的解释》，对渎职类犯罪的主体进行了扩大：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。 2012年11月15日《最高人民检察院关于印发第二批指导案例的通知》将经合法授权从事具体的管理市场经济和社会生活工作的国有公司、企业、事业单位工作人员规定为渎职罪的主体(参见检例第4号——“崔某环境监管失职案”)；将协助人民政府从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等基层组织人员规定为渎职罪的主体(参见检例第5号——“陈某、林某、李甲滥用职权案”)。 随后，2013年1月9日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第七条对检例第4号的观点进行了确认：依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪追究刑事责任。 由上述规定可知，现今渎职罪主体的范围已经比较宽泛，但在实务中，我们仍然不能武断地“一刀切”，应当抓住“职务”这一要点。 三、关于“经济损失”的认定 渎职罪所造成的“经济损失”，包括直接损失和间接损失。2006年7月26日起施行的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第三条第四项规定：本规定中的“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值；“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第八条对该附则进行了一些修改，其规定：“本解释规定的‘经济损失’，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失……”删除了可得利益的规定。 另外，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》的规定，渎职罪造成损失计算的截止时间应为提起公诉时，而非立案时，此点切记。 四、渎职行为与危害结果之间因果关系认定 办理渎职犯罪应遵循由事到人的思路，查清行为人与危害后果之间是否具有因果关系，以及应由哪些行为人承担渎职责任。对此可分为两个方面进行讨论： (一)注意分清事实因果关系和法律因果关系 在渎职犯罪中，因果关系是追究责任的基础。因果关系又分为事实上的因果关系和法律上的因果关系，事实上的因果关系可简单称为“没有前者就没有后者”，法律上的因果关系则必须构成“原因力”行为与危害结果的直接引起与被引起的关系。我们必须厘清事实因果关系与法律因果关系的区别。 相关案例[1]：赖某远在担任重庆市永川区劳动和社会保障局调研员协助分管就业局期间，明知华创公司安置的下岗职工未达到减免营业税费的标准(即下岗失业人员占职工总数60%以上)，滥用职权帮助华创公司伪造用于申报减免税费的职工失业证57份。 2007年，税务部门免征华创公司2005年至2006年度营业税及附加税费共计186万元。公诉机关认为赖某远滥用职权，致使不符合减免税条件的企业骗取税款186万元，应以滥用职权罪追究刑事责任。赖某远及辩护人提出虽然伪造失业证是退税的必要条件，但与税务部门徇私舞弊导致的扩大损失之间不具有刑法因果关系，不应将该部分金额纳入指控范围。 同时查明，2006年1月1日起，重庆市对吸收下岗失业人员的企业，按实际招用人员的人数予以每人每年定额免税4800元的优惠。2005年年底前核准享受减免税政策的企业，在剩余期限内仍按原优惠方式继续享受减免税政策至期满(原优惠方式是不得超过下岗失业人员工资总额的2倍)。 华创公司于2006年3月28日申请税收优惠。税务机关工作人员在华创公司申请退税中，收受贿赂、徇私舞弊，故意按照旧的、更高的标准退税。法院认为根据华创公司2005年至2006年度共上报的57名下岗职工计算，其可以享受的税收优惠金额应为273600元，超出该额度的退税金额系税务部门未严格依规审核所致。虽然赖某远的行为也是超标准退税款的必要条件，但将该额度归责于赖某远无法实现预防税务部门渎职的功效，不符合刑罚应当兼具报应与预防的功能定位。 此种不具有预防功能的刑事归责是不必要的，故不应将超出的额度认定为赖某远滥用职权的后果。赖某远滥用职权，造成公共财产损失273600元，因未达到渎职犯罪的构罪标准，故不构成犯罪。 本案中，虽然没有赖某远滥用职权的行为就没有后来华创公司骗取税款的行为，但追根溯源，华创公司骗取税款的后果并非由赖某远的行为直接引起，而是税务人员在收受贿赂后徇私舞弊造成的，赖某远的行为与该后果系事实上的因果关系，税务人员的行为直接导致了该后果发生，与该后果之间系刑法上的因果关系。 (二)渎职主体的最终确定 在滥用职权类案件中，通常由单一主体引起危害后果；但在玩忽职守类案件中，经常出现多个可以归责的主体，如多个不同部门的工作人员或同一部门不同层级的工作人员，此时该如何确定渎职罪的主体呢？ 实务中，在多个不同部门工作人员渎职的情形中，如不能确定独立的介入因素，则其应共同承担责任：如在“河南洛阳东都商厦特大火灾案”中，工商部门明知该娱乐城系无照非法经营，应当取缔而没有取缔；消防部门明知该歌舞厅不符合安全要求、存在重大安全隐患，没有及时消除隐患；公安部门明知其没有办理娱乐许可，却放任其非法经营；文化部门在上述情况下，多次检查认定其合格。最后，上述部门人员均被立案、起诉，法院均作出了有罪判决。 在同一部门具有上下级关系的工作人员中，判定责任应当首先查明是否有具体分工，如有具体分工则可将渎职责任归咎到具体责任人；如无具体分工，则应将该管理流程中的所有人员认定为渎职罪的主体。不论上级领导人员是故意还是过失，均应承担渎职责任。如下级工作人员明知上级工作人员的命令、决定违法，仍然执行的，二者共同承担责任。 对此，可参考《公务员法》第六十条规定：公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。 五、滥用职权罪和玩忽职守罪的区别 滥用职权罪，是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。 玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。[2] 两罪的相同之处在于，主体均为国家机关工作人员，客体均为国家机关的正常管理活动，均需造成重大损失才构成犯罪。 两罪的不同之处在于，滥用职权罪客观方面表现为违反或者超越法律规定的权限和程序而使用手中的职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权的行为，必须是行为人手中有“权”，并且滥用权力与危害结果“有直接的因果关系”，如果行为人手中并无此权力，或者虽然有权但行使权力与危害结果之间没有直接的因果关系，则不能构成本罪，而应当按照其他规定处理。 而玩忽职守罪客观方面则表现为不履行、不正确履行或者放弃履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守的行为，必须是违反国家的工作纪律和规章制度的行为，通常表现是工作马虎草率，极端不负责任；或是放弃职守，对自己应当负责的工作撒手不管；等等。[3] 下面的一个案例清晰地表明了二者的区别：在“刘某滥用职权罪、玩忽职守罪一案”[4]中，被告人刘某在担任军休四所所长期间，违反财务管理规定，擅自截留军休四所房租收入人民币32.5万元，用于军休四所的吃喝、招待等非公务事项，致使公共财产遭受重大损失，被告人刘某构成滥用职权罪。 同时，被告人刘某在任职期间，未尽财务管理职责，对上级财政机关出具的财务收支月报表、年底报表几乎不予审核、查对，年底出现收支严重倒挂情形只以借款方式应付不追查，财务重大事项不经集体研究决定，财务情况不按规定公示，导致该所原会计王某(已判刑)多次贪污公款得逞。截至案发时，被王某贪污的公款共计人民币337万余元，公共财产遭受重大损失，构成玩忽职守罪。 六、普通法条与特别法条的适用 滥用职权罪和玩忽职守罪系渎职类犯罪的概括规定，系普通法条；《刑法》第九章后的其他法条对各个领域的渎职行为作了细化，系特别法条。 当某一行为既属于特别法条规定的犯罪，又符合普通法条的犯罪构成时，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第二条：“国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚。国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚”的规定，以特别法条定罪处罚。当行为人的行为不构成特别法条时，如构成普通法条的滥用职权罪，直接以《刑法》第三百九十七条定罪处罚。 七、设立“小金库”能否构成滥用职权罪 实务中，许多单位私设“小金库”用于非法开支，对于这种行为，实务中常作违反财经纪律处理。 笔者认为从“小金库”的性质上来说，设立“小金库”的行为，使本应当用于其他公务的支出被占有和挪用，导致公共财产游离于监管之外。如“小金库”被用于其他一般违法或不合理支出的，属于造成国家直接经济财产损失的行为，构成滥用职权罪。 如在“付某某职务侵占、滥用职权一案”[5]中，被告人付某某利用担任本村村委委员兼会计、村委会主任的职务便利，在协助人民政府从事粮食补贴及土地补偿款管理及发放过程中，骗取国家资金共计587450元，造成重大损失。该行为即被认定为滥用职权罪。 当然，如将“小金库”中的资金贪污或利用该资金行贿的，应数罪并罚，并将该犯罪数额从“小金库”总额中予以扣除。 八、渎职犯罪中收受财物的处罚 实务中，经常出现行为人收受财物后，为他人谋取利益时渎职的情形，对于该情形，该如何认定呢？ 2013年1月9日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第三条规定：“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪与受贿罪数罪并罚。” 2016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条同样规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。” 由司法解释可知，在绝大多数情况下，对以上两种行为实行数罪并罚。但有一种特殊情形，依照处罚较重的规定定罪处罚，即《刑法》第三百九十九条规定的司法工作人员既收受贿赂，又有徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪行为的。 九、渎职犯罪中“徇单位私利”是否构成犯罪 徇私舞弊一般表现为徇个人私情、私利，但单位是由个人组成的，当单位中的工作人员为了本单位私利而实施渎职行为的，同样认定为单位渎职犯罪。依据如下： 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚。” 在徇私舞弊不移交刑事案件中，亦将“直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的”列入立案标准。 其他渎职类犯罪可参照本文进行认定。 [1]赖某远滥用职权案，参见马秋生：《渎职犯罪因果关系的认定——以赖某远滥用职权案为视角》，载《法律适用》2017年第20期。 [2]王爱立主编：《中华人民共和国刑法解读》(第五版)，中国法制出版社2018年版，第973页。 [3]王爱立主编：《中华人民共和国刑法解读》(第五版)，中国法制出版社2018年版，第974页。 [4] (2019)苏01刑终12号，载中国裁判文书网，https：//wenshu.court.gov.cn，最后访问日期：2020年6月22日。 [5] (2018)鲁1625刑初47号，载中国裁判文书网，https：//wenshu.court.gov.cn，最后访问日期：2020年6月22日。

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