周光权：过失犯中的客观归责 ［案情简介］ 被告人赵某于2004年8月27日18时许，驾驶桑塔纳2000型小客车由北向南行至某一路口南20米处时，因超速（该路段限速60千米/小时，赵某的车辆当时的行驶速度高于77千米/小时）采取措施不及，其所驾车辆轧到散放于路面上的雨水井盖后失控，冲过隔离带进入辅路，与正常行驶的杨某所驾驶的富康车和骑自行车正常行驶的刘某、相某、张某、薛某相撞，造成刘某、相某当场死亡，张某经抢救无效于当日死亡，杨某、薛某受伤。 问题：被告人驾车轧到本不应该出现的、散放在路面上的井盖，是否会影响对行为人的归责？ ［分析思路］ 一、过失犯认定模式的选择 （一）传统认定模式在本案中的疑问 （二）过失犯判断重心应从主观不法向客观不法转移 二、赵某的行为是否符合交通肇事罪的客观构成要件 （一）事实因果关系的判断 （二）结果归属的判断 三、赵某是否符合交通肇事罪的主观构成要件 四、结论 ［具体解析］ 一、过失犯认定模式的选择 （一）传统判断模式在本案中的疑问 对于过失犯罪的认定而言，传统理论往往采取的判断路径为：客观层面的事实因果关系（条件说）＋主观层面预见可能性有无的判断。由于条件说基本难以限制犯罪的成立范围，因而在传统的判断路径下，过失犯认定的核心就在于对行为人能否预见到自己的行为会造成严重后果的考察。但这一判断路径存在以下三个疑问：（1）结果预见义务的确定本身取决于对预见内容范围的“剪裁”，因而本身判断结论就具有不确定性；（2）由于该“剪裁”方式不存在相应的标准，因此如果将预见内容的范围放宽，那么结果预见义务的肯定就并非难事，因而容易扩大犯罪成立范围；（3）预见可能性本身是一种经验性的判断，因此在处理较为复杂的因果流程问题时，往往容易沦为一种直觉的判断，其结论往往具有随机性、偶然性和不确定性，故难以承担合理限定处罚范围的机能。这一传统分析路径的弊端在作为过失犯典型的交通肇事罪中自然也同样存在。 根据该判断路径，在本案中，由于存在“散落在路面上的井盖”这一特殊介入因素，对于行为人是否应当预见到自己的超速行为会引起法益侵害结果发生的判断，很大程度上取决于对预见义务内容的界定。若只要求行为人认识到超速行为可能引起致他人伤亡的后果，那么几乎在所有超速类的案件中，都可以肯定行为人的预见可能性。但如果要求行为人对具体的因果进程有预见，那么在存在介入因素的案件中，预见可能性则往往又难以成立。在本案中，要求赵某应当预见到自己的超速行为会碾轧到井盖并导致车辆失控，从而进一步引起他人生命健康受损结果出现的因果流程，显然并非易事。正是基于此，一般而言，在预见可能性的判断中，只要求行为人对大致的因果流程有所预见即可，但即便是这一“大致因果流程”的界定，也不存在一个可资衡量的标准。因而，预见可能性或者说结果预见义务在限制过失犯结果归属中能发挥的作用是极为有限的。 （二）过失犯判断重心应从主观不法向客观不法转移 不难发现，在传统理论对过失类犯罪的分析进路中，对于客观层面因果流程的规范性判断一直是缺位的。可能有学者会指出，传统过失犯的判断结构中，客观层面可以依据相当性理论进行判断，但一则相当性理论本身的规范属性是受到质疑的：二则相当性理论所依赖的“一般生活经验”的本质和预见可能性理论所依赖的经验法则是一致的，因此相当于进行了两次“预见可能性的判断。 有鉴于此、目前学界的主流观点认为，过失犯的判断重心应当从主观不法方面的“预见可能性”向客观不法层面的“规范归责“转变。而在这一理论转型的过程中，客观归责理论凭借其所构建的清晰的、递进式的三阶判断规则，以及各规则下面细致的子规则，在众多理论中脱颖而出，成为备受瞩目的焦点。 据此，这里将遵循客观层面“归因一归责”的检验路径，借鉴客观归责理论对本案中行为人赵某的规范违反行为进行检验，再进行主观层面预见可能性的检验。 二、赵某行为是否符合交通肇事罪的客观构成要件 交通肇事罪的客观方面表现为：（1）行为人存在违反交通运输管理法规的行为；（2）出现致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的结果；（3）行为人注意义务违反行为和结果之间存在因果关系。 本案中.赵某在限速60千米/小时的路段上以77千米/小时的速度超速行驶，属于违反交通运输管理法规所设定的注意义务的行为。同时，本案中出现了3名被害人死亡、2名被害人受伤的结果，符合交通肇事罪中所要求的结果要件。因此，本案的判断要点在于考量该注意义务违反行为和结果之间是否存在刑法意义上的因果关系。 （一）事实因果关系的判断 就归因层面事实因果关系的判断而言，一般采取条件说或合法则的条件说进行判断。本案属于典型的累积因果关系的情形，根据条件说中“若无前者、则无后者”的判断模式，若不存在行为人赵某超速驾驶的行为，那么就不可能发生3名被害人死亡、名被害人受伤的结果。因此可以肯定行为人赵某规范违反行为（超速行驶）和3名被害人死亡、2名被害人受伤这一法益侵害结果之间存在事实上的因果关系，即赵某超速行驶是该法益侵害结果发生的原因。 本案一审法院认为，被告人赵某违章超速驾驶车辆，且未尽到注意义务，在其发现散放在路面上的雨水井盖时，采取措施不及，是导致事故发生的原因，因此符合交通肇事罪中违反交通管理法规导致法益侵害结果发生的构成要件。不难发现，一审法院对于被告人超速行驶和法益侵害结果之间的判断仅停留在事实性的因果判断的层面，而没有讨论行为人注意义务违反和法益侵害结果之间的规范上的关联。 但归因层面的判断只是之后结果归属判断的事实基础，在完成该层面的判断后，仍需要借鉴相应的结果归属理论判断该法益侵害结果是否在规范上能够评价为行为人注意义务违反的产物。 （二）结果归属的判断 客观归责理论本质上提供的是继事实性因果关系（归因）之后的对因果关系的规范性判断，这一规范性判断也正是传统理论在过失犯领域判断中所缺失的部分。客观归责理论包含“风险创设”和“风险实现”两个环节的判断内容，而这两个环节的判断内容又可具体化为以下三个递进式的判断要求：（1）行为人的行为对于法益制造（升高）了不被法所容许的风险；（2）该风险在具体结果中被实现在法律上不被允许；（3）所实现的具体结果处于构成要件的效力范围之内。 其中，第一层面是对“行为风险”的检视，这类似于对实行行为的判断。按照该层面的要求，只有对法益内容制造不被法所容许的风险的行为，才是为法所禁止的，因而，若行为人的行为未制造不被法所容许的风险，或是降低了法所不容许的风险，抑或是制造的是被法所容许的风险，则认为行为人的行为并没有制造（升高）法益受到侵害的危险，进而否定对行为人的结果归属。例如，甲想要乙死亡，于是建议其搭乘飞机到某一地方旅游，并希望乙所搭乘的飞机失事，后来飞机果然失事。在该案件中，确实出现了乙的死亡结果，甲在主观上也希望被害人死亡，但是客观上甲劝乙搭乘飞机的行为并没有提高一般性的生活风险，因此甲的行为并没有制造法律上所不允许的危险。 根据该层面的判断内容，在本案中所需要判断的，就是行为人赵某超速驾驶的行为是否对法益内容制造（升高）了法所不容许的风险。应当肯定的是，基于行为人的超速行为，其在遇到突发情况时，所需要的制动距离会加长，反应时间会缩短、因而确实升高了对法益结果的危险。 第二层面判断的是行为人所制造的不被容许的风险是否在结果中得到实现，若结果的实现并非是基于该风险的效力，只是偶然地与这个风险有所关联，那么行为人所制造的风险就没有实现。这里主要要解决的问题有：（1）传统因果流程偏离中所处理的情形。例如行为人违反交通管理法规撞到被害人，被害人在医院治疗时因发生火灾而死亡。此时行为人所制造的风险就并没有实现。（2）所实现的结果必须是行为人所制造的不被法所容许的风险所引起的，如果所实现的结果是因法所容许的风险所引起，同样不能归责于行为人。 关于风险实现，主要涉及的是行为人义务违反行为和结果之间是否存在义务违反关联的判断。涉及的判断规则有两方面。 一方面，是对结果是否具有避免可能性的判断。如果结果在合法行为下亦不具有避免可能性，那么意味着此时注意规范的遵守并不能提高法益受保护的机会，因而不能将法益侵害结果归属于行为人。此处判断结果是否具有回避可能性的方式通常是对规范违反行为作合义务的替代，即假设行为人遵守规范的情况下，判断法益侵害结果是否仍然会出现，如果法益侵害结果仍然会发生，则表明注意规范的遵守在此时无效，结果不能归责于行为人；反之，在注意规范得到遵守的情况下，如果法益侵害能够被避免，则结果能够归责于行为人。例如，行为人在限速60千米/小时的公路上以90千米/小时的车速行驶导致被害人死亡。但事后证明，即便行为人以60千米/小时的速度行驶，依然会同被害人发生碰撞，就意味着在该案中注意规范无法防止法益侵害结果的发生，因而结果与行为人违反规范之间不存在关联，不能归责于行为人。 多数学者认为，这里的结果回避可能性要求达到几近确定的程度（结果避免理论），即在注意规范得到遵守的情况下，结果几近确定能够避免才能够肯定对行为人的归责，否则应当否定对行为人的归责。按照该理论，本案中由于存在“散放于地面上的雨水井盖”这一介入因素（根据本案描述，这一井盖是“横空出现的”、是本不应该出现在该路面上的），因此在结果回避可能性的判断中，在对行为人赵某的行为作合义务替代时（假设赵某在限速标准60千米/小时的速度行驶），其他因素（路面上散放的井盖、车辆依然会轧到该井盖）均应保持不变。以此为前提，判断法益侵害结果是否仍然会发生，若该结果还是很大可能发生的话，结果就不能归属于行为人赵某。 但由于实践中，结果几近可能避免的确定在证明上极为困难，因而有不少学者开始主张“危险升高理论”，即只要能证明合注意义务的行为能够提高结果避免的可能性，那么就意味着该加之于行为人的义务是有效的义务，进而定对行为人的归责。按照该理论，本案中只要证明行为人赵某在限速标准内行驶能够提高结果回避可能性的话，就肯定义务违反行为和结果之间存在危险关联。这里值得一提的是本案二审判决中的分析进路，二审法院指出，“赵某所驾驶的车辆确实轧在散放在道路上的雨水井盖，但轧上井盖是否必然导致该案的发生，缺乏证据证明。而现有证据却能证明赵某在肇事时车速已超过该路段的限速标准，因赵某违章超速，故遇井盖后已无法控制车速，导致采取措施不及，是造成此次肇事的一个原因”。不难发现，二审法院的判决其实某种程度上直接将危险升高理论作为肯定结果归属的依据。但由于危险升高理论本身存在“存疑有利于被告人”以及将结果犯转变成危险犯的疑问，因而其适用的正当性和合理性一直存疑，也正是基于此，该理论目前仍然只得到了少部分学者的支持。 另一方面，需要考察行为人所创设的风险进程是否处于注意规范的保护目的范围之内。一般认为，规范保护目的的判断以结果具有避免可能性为前提，因此如果在结果回避可能性的判断中否定了对行为人的归责，则不再进入该项规则的判断。这一判断规则的目的在于将形式上违反注意规范，但本身不处于规范所欲保护的范围内的因果进程排除出去。尽管在该类型的案件中，行为人符合注意义务的行为可以避免法益侵害结果的发生，但由于结果不在规范所欲防止的范围内，因而结果不能归属于行为人。例如，行为人驾驶已经到达使用年限的汽车上路，途中因轮胎本身存在出厂缺陷而导致车辆失去控制，造成行人死亡。在这一案件中，由于设立禁止超过使用年限车辆上路这一注意规范的原因在于避免车辆内部机件的自然老化而带来的隐患，而非防止车辆出厂时本身存在的缺陷，因此即使行为人遵守注意规范的行为能够避免法益侵害结果的发生，但该因果流程也因不在行为人所违反的注意规范保护目的范围内而排除对行为人的归责。 具体到本案，如果援引结果避免理论，则不再进行规范保护目的的判断。而如果根据危险升高理论的判断模式，则进入规范保护目的的判断，即判断超速行为所引起的与井盖相撞导致他人死亡的因果流程是否在限速规范的保护范围内。一般而言、限速规范的目的在于保障驾驶员在遇到紧急情况时有足够的反应时间来采取相应的制动措施，因此在本案中即便介入了井盖这一不应出现在路面上的因素，但赵某超速行驶的行为也会使其在遇到这一突发情况时反应时长变短从而可能出现反应不及的情况，因而应当认为本案的因果流程在规范保护目的的范围内。 最后，第三层面的判断内容主要考量的是是否存在被害人的自我答责，或是第三人责任领域内的情形。由于本案中不存在此类情况，故不作赘述。 三、赵某是否符合交通肇事罪的主观构成要件 过失犯罪中，有关行为人主观不法的考察，重心一般落在预见可能性有无的判断之上，即行为人在实施注意义务违反行为之时，是否能够预见到法益侵害结果的发生。然而，也正是由于预见可能性判断的不确定性，当过失犯的判断重心由主观不法向客观不法转变后，过失犯主观构成要件层面的判断也逐渐被弱化。一般认为，在主观层面，只要行为人能够预见到大致的因果流程即可肯定其预见可能性的存在，进而肯定存在过失。 但在本案中，依据“结果避免理论”和“危险升高理论”将可能在客观层面得出不同的归责结论，因此是否需要进入主观层面结果预见义务的判断也取决于客观结果归属中的结论。 四、结论 赵某的超速行为和法益侵害后果之间存在事实上的因果关系，但该法益侵害后果在规范上能否评价为赵某注意义务违反行为的产物，则需要进行结果归属的考量。在结果归属的判断中，本案涉及的核心问题是结果回避可能性的判断，依据结果避免理论，如果法益侵害结果在赵某合义务的情况下仍然几近可能发生，那么就意味着行为当时规范并不能防止该法益侵害结果的发生，因而该结果与义务违反行为之间就不存在关联性。但依据危险升高理论，这一关联性的内容则较容易被肯定，但危险升高理论目前仍是少数说，其适用的正当性和合理性仍然存在疑问。 ［规则提炼］ 1.就过失犯罪的认定进路而言，传统理论及实践中所采取的以主观层面预见可能性的判断为核心的判断模式值得商榷。 2.过失犯罪的认定重心应当由主观层面的预见可能性的判断向客观不法中的规范归责转变。 3.关于交通肇事罪客观构成要件的认定，除了判断事实因果关系外，还应当对结果回避可能性的有无（义务违反关联性）进行谨慎判断。 4.风险升高理论在交通肇事罪的判断中应当谨慎适用。 来源：《如何解答刑法题》 作者：周光权    清华大学法学院教授

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