及时退还或上交财物是否仍构成受贿 实务中，国家工作人员以自己收受请托人财物后已主动退还或上交为由，辩解相应数额不应计入受贿数额的情形屡见不鲜，能否将这种退还行为认定为受贿、应否将该部分数额扣除，是我们面临的重点和难点问题，下文将结合案例和相关规定对该问题进行深入分析。 一、相关案例及争点 施某某受贿案：2011年7月至2014年2月，被告人施某某利用担任崇明县体育局副局长职务上的便利，先后多次收受其所负责管理的领先公司贿赂的财物18.19万元。2013年4月，施某某委托领先公司总经理李某为其代购一辆轿车，后由李某经手并由领先公司出资10.9万元为施某某购得一张汽车牌照。5月7日，施某某将10.9万元汇至领先公司账上予以退还。 2013年7月某日，李某将该10.9万元又送给被告人施某某，施某某予以收受。2014年1月27日，被告人施某某获悉有人短信举报其收受领先公司贿赂后，遂于次日将该10.9万元退还给李某。 本案争议的焦点问题是：施某某退还财物后，是否仍构成受贿。 二、相关规定 2007年7月8日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。” 2010年4月7日，最高人民法院刑二庭《宽严相济在经济犯罪和职务犯罪案件审判中的具体贯彻》指出，对于收受财物后于案发前退还或上交所收财物的，应当区分情况做出不同处理：收受请托人财物后及时退还或上交的，因其受贿故意不能确定，同时为了感化、教育潜在受贿分子，故不宜以受贿处理；受贿后因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，因其受贿行为既已完毕，且无悔罪之意思，故不影响受贿罪的认定。 上述司法解释和刑事政策严格贯彻了“罪刑法定”原则，其将“收受财物”和“受贿”区分开来，将二者认定为两种不同的行为，前者的行为人虽然客观上收受了财物，但主观上不具备受贿的故意，而不认定其为受贿罪；后者的行为人受贿罪既遂，退还或上交财物的行为属于对赃款赃物的处置，不影响其受贿罪的认定。 三、不具备受贿故意的退还或上交 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款适用于国家工作人员收受财物时不具备受贿故意的情形，即国家工作人员系在不知情或者无法推脱的情形下收受财物的情形，如请托人将财物进行伪装、放入礼物、礼品中送给国家工作人员，或直接将财物强行留在该国家工作人员家中或办公室。 如该国家工作人员发现财物或待其在请托人走后，立即退还或上交其所收受的财物的，因其并无受贿的故意，其行为没有侵犯到国家工作人员职务的廉洁性和不可收买性，故不构成受贿罪。 关于“及时”的含义，笔者认为，不能对此机械理解或苛求一个具体的日期，如一天、一个月或三个月等。如果行为人主观上有退还或上交的意识，但由于客观阻碍事由未能立即退还或上交，在客观阻碍事由消除后立即退还或上交的，只要行为人退还或上交财物的时间合理，即可认定为“及时”，具体须综合以下因素进行判定。 1．请托人给予财物时，行为人是否有拒绝的表示或行为，是否系半推半就地接受。 2．是否向请托人表示过归还或上交。 3．是否具有未退还或上交的客观合理事由。 4．收受财物或发现财物后与退还、上交的时间间隔。 5．退还或上交的方式。 6．行为人收受财物后是否有为请托人牟利的行为。 一般来说，行为人如无收受财物的故意，则不会利用职务上的便利为他人谋取利益；如有收受财物的故意，则在为他人谋利后，不会再退还或上交财物。但如行为人收受财物后先及时退还或上交，再为请托人谋取利益的，因该行为没有侵犯到其职务的廉洁性和不可收买性，不构成受贿罪。 关于“退还”和“上交”的认定：退还的方式可以灵活掌握，可以由国家工作人员本人退还，也可以由他人代为退还；可以退还给请托人本人，也可以由请托人亲友代为转交给请托人；可以直接退还，也可以借节日、婚丧嫁娶之际以礼金方式退还给请托人及其亲属。 “上交”则系上交给有关单位或人员，比如上交至本单位廉政账户或纪检监察部门，或上交至纪检监察机关、公检法机关等。注意，将收受的财物上交至本单位“小金库”的，不属于上交。 本案中，施某某初次向领先公司退还购车款的行为，由于其“收受财物”与“退还财物”的时间间隔较短，且转账的退还方式体现了其主观上较为坚决的态度，应认定施某某不具有受贿的故意，属于“收受财物后及时退还”的行为，不构成受贿罪。 四、受贿后的退还或上交 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第二款适用于国家工作人员收受财物时具有受贿故意的情形，即国家工作人员在收受财物时承诺为他人谋取利益，或明知他人有具体的请托事项仍收受财物，或实施了为他人谋取利益的行为，或在履职时未受请托、事后基于该履职事由收受财物，之后再将上述财物退还或上交的，因该行为已符合受贿罪全部构成要件，构成犯罪既遂。其退还或上交行为属于犯罪后返还赃物的行为，只能作为量刑上的情节从轻处罚。 而且，司法解释将“因与自身有关联的人、事被查处、为掩饰犯罪”作为退还或上交的原因，仅为注意规定，起强调作用。事实上，只要行为人的受贿构成既遂，不论是因与自身有关联的人、事被查处为掩饰犯罪而上交财物，还是因与自身无关联的人、事被查处而心生恐惧，是受到环境政策的感召，还是因自己良心发现而退还或上交财物的，均不影响受贿罪的认定。 在索贿案件中，国家工作人员向他人索要财物的行为直接体现了其受贿的主观故意，故国家工作人员索贿后即构成犯罪既遂，其后退还或上交财物的，可认定其有退赃情节。 本案中，施某某于2013年7月收受领先公司10.9万元时明知该款系自己已退还给对方的款项，却并无拒绝的意思表示，在以后长达半年的时间内也无退还的意思表示，且没有不退还的客观阻碍事由，其与领先公司系管理与被管理的关系，明知领先公司给予财物系为了得到自己的“关照”，故构成受贿既遂。 2014年1月，施某某因得知有人短信举报其收受领先公司贿赂方才将10.9万元退还，属于受贿后“因自身的事被查处、为掩饰犯罪而退还”的情形，其退还的行为不影响其受贿罪的认定。故一审法院认定施某某收受该10.9万元的行为构成受贿罪，考虑到其两度退还的行为，酌情对其从轻处罚，对其判处有期徒刑五年。 及时退还或上交财物的行为是否构成受贿，应主要考虑国家工作人员在收受财物时是否具有受贿的故意，如其不具有受贿的故意，则不能认定其构成受贿罪；如其具有受贿的故意，则该退还或上交行为仅可作为量刑上的从轻情节。 作者：王聪，郑俊，汪忠军，戴奎

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