纪法贯通语境下“自首”的认定 《刑法》第六十七条对自首作出了规定，其属于法定量刑情节。调查实践过程中，对被调查人的自首情节作出准确界定，不仅能保证后续处置的严肃性，也能保障当事人的合法权益。在纪法贯通的语境下，如何认定涉嫌职务犯罪的被调查人的自首值得探讨。 一、自首的要件 自首分为一般自首和特殊自首。成立一般自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。对一般自首需要把握投案时间和投案部门的问题。 (一)关于投案时间 2009年3月12日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。 依上述规定，投案时间具体可以分成以下几种： 1．在犯罪分子犯罪之后，犯罪事实未被办案机关发觉以前； 2．犯罪事实虽然已被办案机关发觉，但犯罪人尚未被发觉以前； 3．犯罪事实和犯罪分子均已被发觉，而办案机关尚未对犯罪分子进行调查谈话、讯问，或者未对其宣布采取调查措施或者强制措施前。 在犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握的情形下，行为人可以随时以多种方式向办案机关投案。如果犯罪事实或犯罪嫌疑人已被办案机关掌握，则只有在尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施之前，向办案机关、所在单位、其他单位组织，或有关负责人投案，才是自动投案。 (二)关于投案部门 关于自动投案的部门，刑法没有作出明确规定，但根据相关的司法解释，投案部门存在广泛性的特点。1998年5月9日起施行的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，涉嫌犯罪的人既可以向公安机关、人民检察院和人民法院投案，也可以向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案。 在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中，自动投案的部门由公检法机关改为办案机关。 监察体制改革后，监委作为集中统一、权威高效的反腐败机构，履行查处贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪的职能，纪委的主要任务之一是组织协调反腐败工作，因此这里的办案机关自然包括纪委和监委。 因此被调查人向纪委投案，并如实供述自己的职务犯罪事实，后由监委立案调查；或者被调查人向监委投案，并如实供述自己的职务犯罪事实，由监委立案调查，应当认定为自首。笔者认为，基于投案部门的广泛性，行为人向巡视巡察机构主动投案并供述自己的职务犯罪事实也应认定为自首。 投案时间问题和投案部门问题主要是针对一般自首而言的，《刑法》第六十七条第二款设立了特殊自首制度，其规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 在《刑法》中将这种自首称为特殊自首。特殊自首与一般自首相比，不具备一般自首中的自动投案特征。因为在特殊自首的情况下，行为人已经被采取强制措施或者正在服刑，丧失了人身自由，不具备自动投案的条件。 但行为人如实供述司法机关还未掌握的其他罪行，就这一罪行而言，行为人的行为实际上就是将自己交付司法机关处置。因此，特殊自首虽然不具备自动投案的形式特征，但却符合投案的实质内容。 二、监委办理的职务犯罪自首的认定 (一)初步核实阶段自首认定的问题 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定犯罪事实或者犯罪分子虽被办案机关掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。 宣布立案以后实施的谈话和措施当然属于调查谈话和调查措施，初步核实还没有进入立案阶段，在初步核实阶段如实交代自己的问题是否能够认定为自首？ 界定这个问题需明确上述规定中的调查是指措施意义上的调查，而不是程序意义上的调查，《监察法》赋予监委十二项调查措施，初步核实阶段在严格规范权力行使的同时可以采取不限制人身自由和不限制财产权利的调查措施，即监察机关在初步核实中可以依法采取谈话、询问、查询、调取、勘验检查、鉴定、技术调查、限制出境等措施。 初步核实与立案调查处于不同的程序阶段，但在初步核实阶段也可以采取部分调查阶段使用的调查措施，其符合调查措施的要求。 进行初步核实的案件线索是指反映的问题有存在的可能性和可调查性，并可能构成违纪，需要追究纪律责任的线索，进入初步核实阶段的案件一般是纪委掌握了较为确切的线索和材料。 因此在初步核实前向有关组织交代自己的违法犯罪事实，可以认定为自首，而且此时交代的事实办案机关不论是否掌握都不会影响自首的认定。 考虑到初步核实毕竟是纪检监察机关内部程序，其不需要向外部公布，有些情形下也不需要对被调查人采取谈话等面对面的措施，在被调查人对初步核实程序不知情的情况下，应分为以下情形： 1．在初步核实阶段，未对被调查人采取谈话措施的，被调查人自动投案并如实交代罪行的，应认定为自首。 2．在初步核实阶段，对被调查人已采取了谈话措施，被调查人交代办案机关未掌握的其他犯罪事实的，才能够认定为自首。 上述认定与《中国共产党纪律处分条例》第三十八条“本条例所称主动交代，是指涉嫌违纪的党员在组织初核前向有关组织交代自己的问题，或者在初核和立案审查其问题期间交代组织未掌握的问题”的规定虽然不同，但被调查人的行为符合自首的本质，应该认定为自首。 (二)立案阶段自首认定的问题 在监委办案实践中，对具有党员身份的监察对象有两种常见的调查模式：一种是对违反党纪、职务违法或职务犯罪的案件，纪委和监委同时立案，同步进行执纪审查和监察调查；还有一种是先由纪委立案审查，发现被审查人存在职务违法或职务犯罪问题，再行由监委进行立案调查。 《监察法》第三十九条规定，经过初步核实，对监察对象涉嫌职务违法犯罪，需要追究法律责任的，监察机关应当按照规定的权限和程序办理立案手续。 根据该规定，监委进行立案的条件是被调查人存在需要追究法律责任的职务违法犯罪事实，在同时立案模式下，纪委监委对该犯罪事实已经掌握，因此在被调查人没有自动到案的情况下，交代了该种违法犯罪事实的，不能认定为自首，但是如实交代办案机关未掌握的不同种类的违法犯罪事实的，应以自首论。 纪委只对违纪问题立案审查的，被审查人除交代纪委已掌握的违纪事实外，还交代纪委未掌握的职务犯罪事实，应该认定为自首。 2010年12月22日起施行的《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条规定，因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的，应当认定为自动投案。 在纪委依照党纪党规对被审查人的违纪行为进行审查时，其与因特定违法行为被采取的行政、司法强制措施相比，对人身自由的限制更低，此时被审查人基于从宽处理等动机考虑，主动交代自己犯罪事实的，应当认定为自首。 毕竟在被审查人主动交代自己的罪行前，纪检监察机关只对违纪行为进行立案审查，并未掌握其犯罪事实，此时的被审查人选择主动交代职务犯罪事实并且在后续的司法程序中不翻供，实质上就是选择将自己置于司法机关的控制下并接受国家法律的制裁。 实务中，遇到的典型情况为纪委审查违反有关规定出入私人会所过程中，被审查人主动交代了在私人会所接受宴请的违纪行为，还交代了其受贿的犯罪事实，此时由监委以受贿罪对其立案调查，应对受贿罪认定为自首。 如被调查人并没有及时交代犯罪事实，在纪检监察机关调查掌握了其罪行后再交代的，不能认定为自首。此时被调查人不符合“自动投案”的规定，也不具有主动供述的行为，故不能认定为自首。 (三)交代未达追诉标准罪行之外罪行的问题 被审查人被举报后，经查证的数额没有达到犯罪的追诉标准，被采取调查措施的行为人主动交代未被纪检监察机关掌握的犯罪事实的。根据《刑事诉讼法》第十六条的规定，未达到犯罪追诉标准是不认为犯罪的。 被调查人到案后如实供述纪检监察机关没有掌握的贪污贿赂犯罪事实，其交代是主动和自愿的，将其认定为自首是对被调查人悔罪的肯定和鼓励。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》对职务犯罪分子没有自动投案但如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，规定了两种以自首论的情形，其中一种是办案机关所掌握的线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的，应认定为自首。 三、如实供述罪行的认定 (一)如实供述的认定 司法机关的裁判活动以认定事实为基础，而认定事实的过程是一个运用证据查明事实的诉讼过程，这样的过程是一种回溯性的诉讼证明过程。 由于证明主体、证明客体和证明时空和资源的局限性，以及各种证明程序和规则的制约，决定了回溯性的诉讼证明在大多数情况下达不到证明结果与案件客观事实完全一致的程度。因此，在司法活动中，司法机关所认定的事实不可能与客观事实相一致，只能尽可能地接近。 司法活动是一个运用证据证明事实的过程，被证明了的事实是通过程序法和实体法进行确认的事实，是一种法律事实。司法机关只能用这样的法律事实来比较判断犯罪行为人或者被告人是否如实供述。因此，犯罪嫌疑人或者被告人的供述只要与司法机关查明的事实基本一致，就可以认定为如实供述。 (二)罪行的含义 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。该司法解释将罪行限定为主要犯罪事实。据此，法律并不要求犯罪嫌疑人做出全面的、细致的交代，只要供述主要犯罪事实即可。 实务中，如实供述自己的罪行必须如实交代自己的主要或基本犯罪构成事实。犯罪构成事实，是指符合刑法分则所规定的各种犯罪的具体犯罪构成要件的事实，不仅包括客观方面，还包括主观方面，是主客观方面的结合。只有查明主观要件的内容，才能正确地认定犯罪的性质。 因此，如实交代自己的主要犯罪构成事实不仅要求行为人如实供述自己的客观行为，还要求行为人如实供述其犯罪时的主观心态，否则就不能认定为自首。 相关案例[1]：2009年年底至2010年5月，陈某某、高某某经事先商议，利用共同负责钱桥地块动拆迁工作的职务便利，在经办上海市浦东新区浦兴街道金立金属废旧物资收购经营部动拆迁工作过程中，采用虚增被拆迁面积、抬高动拆迁补偿款的方式，共同侵吞浦房动迁公司的动拆迁补偿款，两人共实际分得54万元。 高某某的辩护人认为，54万元应属钱桥管理组获取的动拆迁补偿款，高某某的行为性质应认定为挪用公款，其在供述中对行为性质的辩解不能否定自首的构成。 二审法院认为“高某某在被逮捕后直至一审庭审中，却辩称其是准备将上述公款用于公务活动，实际上是否认其具有贪污犯罪的主观故意，意图逃避对其犯贪污罪的追究，属于翻供行为而非对其行为性质的辩解，故依法不应认定其犯贪污罪具有自首情节”。 在该案中，高某某没有如实供述其犯罪时的主观心态，否定了具有非法占有公共财物的主观目的，因此二审法院没有认定其构成自首。 《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条第一款规定，行为人除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。 犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。因此行为人只要隐瞒的身份情况对量刑有影响，不管影响大小，都不能认定为“如实供述自己的罪行”。根据《刑法》中关于累犯的规定，如果行为人隐瞒了累犯的身份事实，即不能认定为自首。 从上述论述可以得出这样的结论，主要犯罪事实是指对犯罪嫌疑人行为性质的认定有决定意义的事实、情节(定罪事实)以及对犯罪嫌疑人的量刑有重大影响的事实、情节(重大量刑事实)；而所谓“对犯罪嫌疑人的量刑有重大影响的事实、情节”，则是指决定着对犯罪嫌疑人应适用的法定刑档次是否升格的情节，以及在总体危害程度上比其他部分事实、情节更严重的事实、情节。 四、自首认定中需要注意的问题 (一)自首动机不影响自首的认定 在办案实践中，有人认为被调查人不是出于悔罪而自动投案并如实供述自己犯罪事实不能认定为自首，这种认识是不符合自首的精神的。 按照刑法和相关司法解释的规定，自首只需要满足自动投案和如实供述自己的罪行两个条件，对犯罪分子成立自首的投案动机并没有进行限制，是否悔罪或悔改，并不是认定自首的前提和条件。 在审判实践中，自首的动机存在多样性，有真心悔罪的，有亲友规劝的，有走投无路的，这些动机均不影响对自首的认定。 在“姚某林、刘某培、庄某华非法制造注册商标标识案”[2]中，被告人姚某林接受另外两名被告的委托印刷侵权的包装箱和商标标识，后来双方因为印刷费用等发生纠纷，姚某林向公安机关举报致案发。 该案中姚某林出于泄私愤的动机，向公安机关举报刘某培等同案犯非法制造注册商标标识的犯罪事实。其在举报时如实交代了自己参与共同犯罪的事实，符合自动投案和如实供述自己的罪行两个法定条件，即使出于泄私愤的动机，也不影响自首的成立。 (二)投案人对行为性质的辩解不影响自首的成立 犯罪嫌疑人在如实供述自己的主要犯罪事实前提下，在犯罪的动机、作用、罪责的大小和有无等问题上为自己所作的辩解，是在行使依法享有为自己辩护的权利。只要其交代自己的主要犯罪事实的供述经查证是属实的，就不影响对其自首的认定。 但是，如果犯罪嫌疑人投案后采取隐瞒自己罪行、编造虚假事实或者如实供述自己的罪行后又翻供等方式，为自己开脱罪责，企图逃避惩罚的，不能认定为自首。 此处判断的关键是要区分事实判断和价值判断两个不同的层面，如实供述只要求犯罪嫌疑人基于事实判断的供述基本属实，对行为性质的价值判断没有要求。 即只要犯罪嫌疑人的供述与其关于犯罪行为的事实判断基本一致，就属于如实供述，而关于行为是否构成犯罪、罪轻罪重、此罪彼罪，则属于价值判断的内容。 价值判断的内容不属于法律层面如实供述的内容，犯罪嫌疑人关于行为性质的价值判断不管怎样与法律规定不相符合，甚至荒唐，都不影响如实供述的成立。 司法实践中行为人的辩解主要有以下几种原因：一是基于法律认识错误；二是基于事实认识错误；三是为自己的行为从情理上找理由；四是为逃避惩罚而故意歪曲事实。 如果行为人并非基于认识错误或本能从情理上为自己辩解，而是为了逃避处罚，故意歪曲事实或隐瞒能够体现自己罪过的犯罪情节，那么行为人看似合理的辩解行为，实则是不如实供述的表现。因其本身不符合“如实供述自己罪行”的条件，不成立自首。 (三)被网上通缉犯罪嫌疑人的自首认定 当前职务犯罪在逃的情形还一定程度地存在，网上通缉已成为追逃的重要方式之一。 行为人在逃跑过程中，由于走投无路、法律威慑或者政策感召主动到相关部门投案如实供述的行为，虽已立案并在网上通缉，但行为人符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中“虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时”的情形，即使已经办理了拘留等强制措施手续但没有向犯罪嫌疑人宣布，故行为人投案具有主动性，仍应认定为自首。 如“红通一号”杨某珠迫于国内反腐力度不断加大的强大压力，在法律威慑和政策感召下，经其亲属规劝回国投案。杨某珠潜逃后虽系经劝回国投案，但其投案系基于意志自由而选择的结果，仍具有投案的自动性，应认定为自动投案。 杨某珠自动投案后，如实供述自己的贪污、受贿罪行，具有自首情节。因此，被网上通缉的犯罪嫌疑人，只要主动到相关部门投案并如实供述自己罪行的，应认定为自首。 五、监委作出从宽建议的依据和程序要求 按照《刑法》第六十七条的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，对于具有自首情节的犯罪分子，应当结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。 从上述规定可以看出自首动机体现出行为人的主观态度，是决定从宽处理的重要因素。 根据自首动机的不同，监委可以决定犯罪分子是否从宽以及从宽幅度，《监察法》第三十一条第一项不但规定了自动投案的要求，同时规定需要真诚悔罪悔过。 被调查人自动投案之后如实供述自己的违法犯罪行为符合“积极配合调查工作，如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为的”规定，这里的“未掌握的违法犯罪行为”没有明确要求是不同种类的犯罪行为。 监委在将涉嫌职务犯罪的案件移送检察机关依法审查、提起公诉时，如果要对被调查人提出从宽处罚的建议，应经监察机关领导人员集体研究决定，并报上一级监察机关批准，这体现了上级监察机关对下级监察机关的监督。 [1]陈某某等贪污罪案，(2011)沪一中刑终字第330号。 [2] 《刑事审判参考》第9集(第66号)。 《纪检监察干部核心技能》/作者：王聪，郑俊，汪忠军，戴奎

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